República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela de 2ª Instancia N° 81.653 Norberto Zapata Henao CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP12362-2015 Radicación N° 81.653 (Aprobado Acta No. 315) Bogotá, D.C., diez (10) de septiembre de dos mil catorce (2015).

ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por Norberto Zapata Henao frente a la sentencia proferida el 6 de agosto de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, mediante la cual le negó la tutela interpuesta contra la Policía Nacional –SIJIN- y a Subdirección Seccional de Fiscalías, ambos de esa ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, al trabajo, al buen nombre, a la dignidad humana y a la libertad.

Al presente trámite fueron vinculados CORPOCALDAS, la Agencia Nacional de Minería, la Alcaldía y la Personería de Manizales.

ANTECEDENTES 1. Fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: (…) Refirió Norberto Zapata Henao en la demanda de tutela que él junto con otras personas desde hace más de cincuenta años, ejerce la actividad de aprovechamiento de material de río en la zona del "Popal" hasta la "Arenosa" de este municipio, para lo cual cuenta con el respectivo permiso aunque éste no ha sido renovado.

Que el 18 de marzo de 2015 en horas de la mañana fueron privados de la libertad por personal de la Sijín que, luego de llevarlos al Comando de la Policía Nacional, le leyeron los derechos como persona capturada que por ejercer de manera ilegal la minería, amén de haber sido reseñado como delincuente. Dijo además, que aquella privación de la libertad duró hasta horas de la noche de ese mismo día, hasta que los policiales lo subieron a una volqueta con su equipo de trabajo, trasladándolo de nuevo al sitio donde ejerce su actividad, sin que durante ese lapso, alguna autoridad administrativa o judiciales lo hubiera requerido para ejercer el derecho a la defensa o para notificarse de alguna decisión de fondo.

Finalizó exponiendo que en vista de lo acontecido se le vulneró sus derechos fundamentales al trabajo, la libertad, a la dignidad humana, al debido proceso y a la confianza legítima, pidiendo en consecuencia, la protección de los mismos, ordenándose; uno, a la Policía Nacional, abstenerse de tomar medidas coercitivas o psicológicas, o detención arbitrarias en su contra; dos, que se disponga que ninguna autoridad ordene su retiro del lugar de trabajo sin que se agote el debido proceso; y tres, que se le permita ingresar al grupo de trabajo que pretende la intervención del área de interés ambiental de la cuenca alta media de la quebrada Olivares, en el sector "Popal"—"Arenosa" para el aprovechamiento sostenible del material minero.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales negó el amparo al considerar que los derechos fundamentales del actor no fueron trasgredidos por los accionados, ya que su aprehensión se presentó al ser sorprendido haciendo trabajos de explotación y extracción de material de arrastre en la quebrada Minitas, sin tener la respectiva autorización legal para ello, razón por la que bien podía la fuerza pública capturarlo y ponerlo a disposición de la Fiscalía General de la Nación, institución que en todo caso decidió dejarlo en libertad, por tratarse de un tipo penal cuya pena no supera los 4 años de prisión. Resaltó que aunque el Estado tiene el deber de promover el derecho al trabajo, lo cierto es no puede amparar los empleos que atentan contra sus fines, razón por la que no puede salvaguardar la actividad de explotación minera ilegal, porque lesiona el medio ambiente y los recursos naturales para futuras poblaciones.

LA IMPUGNACIÓN Norberto Zapata Henao reiteró los planteamientos de la demanda e indicó que no existía una orden de captura emitida en su contra no para ser reseñado por parte de las autoridades de Policía. Resaltó que para el aprovechamiento del material de arrastre que ejecuta en la cuenca Olivares – La Arenosa, ha contado con los respectivos permisos, cosa “diferente es que no los haya renovado, pero también con la aquiescencia de la administración pública que conoce de mi actividad sin que sea objeto de requerimiento alguno, configurando una confianza legítima con mi actividad puesto que es con la misma que subsisto con mi familia”.

CONSIDERACIONES 1. Corresponde a la Sala determinar si las autoridades accionadas vulneraron los derechos al debido proceso, al trabajo, al buen nombre, a la dignidad humana y a la libertad del interesado. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece el amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades públicas y/o de los particulares, éstos en los casos que la ley regula, y siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.

Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos, y quizás el más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la trasgresión de los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de su interposición. Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia CC T-864/99, dijo: (…) es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela.

Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación. 3.

En el presente asunto se advierte la ausencia del mencionado presupuesto, ya que Norberto Zapata Henao no logró demostrar de qué manera le están trasgrediendo sus garantías fundamentales, toda vez que tal y como lo señaló el A quo, el 18 de marzo de 2015 miembros de la SIJIN de la Policía Nacional, encontraron a un grupo de personas (incluido el accionante), en un tramo del río en la zona denominada como “El Popal”, los que presuntamente tenían una explotación minera de materiales de construcción tipo arrastre, sin tener permiso para ello, motivo el que procedieron a aprehenderlos de conformidad con lo previsto en el artículo 301 y 302 del Código de Procedimiento Penal y a ponerlos en disposición de la Fiscalía General de la Nación. Luego de ello, el representante del ente acusador, a pesar de tener 36 horas para presentarlos ante el Juez con funciones de control de garantías, optó por dejarlos en libertad antes de dicho término, lo cual demuestra que no hubo ningún actuar arbitrario por parte de dichas autoridades, quienes en todo momento actuaron conforme a lo establecido en el ordenamiento jurídico para tal efecto. 4.

De igual modo, no se puede pasar por alto que el proceso penal seguido en contra de Norberto Zapata Henao se encuentra indagación preliminar, razón suficiente para indicar que mientras la causa esté en curso cualquier solicitud de protección de garantías fundamentales debe hacerse exclusivamente en ese escenario porque, de lo contrario, todas las decisiones provisionales que se tomen en el transcurso de la actuación penal estarían siempre forzadas a la eventual revisión de un juez ajeno a ella, como si se tratara de una instancia superior adicional a las previstas para el normal desenvolvimiento de los procesos judiciales.

En efecto, de conformidad con el inciso 4º del artículo 86 de la Constitución Política, la tutela: (…) Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el mismo sentido, el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 “ Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política ”, dispuso: (…) La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. En virtud de las disposiciones indicadas, se ha sostenido en repetidas ocasiones que la acción se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la tutela sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados.

Lo anterior, le sirve a la Sala para afirmar que la pretensión elevada por el actor resulta improcedente, ya que se inmiscuiría indebidamente en un asunto de competencia de los jueces naturales y sobre el cual existen otros medios de defensa aptos para garantizar la protección de que se trata, esto es, dentro de la formulación de imputación y de acusación, audiencia preparatoria y de juicio oral y, eventualmente, en sede de apelación de la sentencia y, en casación, con lo cual deviene improcedente la acción de tutela solicitada.

Finalmente, razón le asistió al A quo, cuando señaló que al actor no le vulneraron su derecho al trabajo, ya que aunque dicha garantía goza de especial protección, lo cierto es que las labores desplegadas por aquél, al parecer, no se encuentran permitidas por el Estado, motivo por el que no se puede proteger una actividad que se realiza en forma ilegal y que ocasiona un deterioro ambiental considerable, generado por el depósito de escombros y basura.

Por las anteriores consideraciones, se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Artículo 301. Flagrancia. Se entiende que hay flagrancia cuando: 1. La persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer el delito. 2. La persona es sorprendida o individualizada al momento de cometer el delito y aprehendida inmediatamente después por persecución o voces de auxilio de quien presencie el hecho. 3.

La persona es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un delito o participado en él. Artículo302. Procedimiento en caso de flagrancia. Cualquier persona podrá capturar a quien sea sorprendido en flagrancia. Cuando sea una autoridad la que realice la captura deberá conducir al aprehendido inmediatamente o a más tardar en el término de la distancia, ante la Fiscalía General de la Nación. (…) Si de la información suministrada o recogida aparece que el supuesto delito no comporta detención preventiva, el aprehendido o capturado será liberado por la Fiscalía, imponiéndosele bajo palabra un compromiso de comparecencia cuando sea necesario.

De la misma forma se procederá si la captura fuere ilegal. La Fiscalía General de la Nación, con fundamento en el informe recibido de la autoridad policiva o del particular que realizó la aprehensión, o con base en los elementos materiales probatorios y evidencia física aportados, presentará al aprehendido, inmediatamente o a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, ante el juez de control de garantías para que este se pronuncie en audiencia preliminar sobre la legalidad de la aprehensión y las solicitudes de la Fiscalía, de la defensa y del Ministerio Público. � Ver Corte Constitucional.

Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006 de la Corte Constitucional. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencias del 10 de julio y 14 de agosto de 2007 (radicados 31.781 y 32.327). PAGE 2