República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso de tutela. Impugnación 81.558 OMAR DE JESÚS AGUIRRE ROTAVISTA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP12348-2015 Radicación No.: 81.558 Acta No. 308 Bogotá D. C., ocho (8) de septiembre de dos mil quince (2015) VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por OMAR DE JESÚS AGUIRRE ROTAVISTA, contra el fallo proferido el 3 de agosto del presente año por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda formulada contra LA DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, NIVEL NACIONAL Y SECCIONAL CALDAS por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Afirma OMAR DE JESÚS AGUIRRE ROTAVISTA en su calidad de Fiscal Seccional del Municipio de Riosucio –Caldas-, que luego de presentar una queja ante el Director Seccional de Fiscalías Nacional, para que se removiera de su cargo al fiscal coordinador de esa unidad, la cual fue resuelta de manera negativa, se ordenó su traslado mediante resolución 00122 del 1º de julio de este año, a prestar sus servicios en el municipio de Aguadas –Caldas-, sin que mediara justificación alguna diferente a ser una retaliación por su solicitud.

Señaló el actor, que ese hecho afecta de manera grave su núcleo familiar, además que le impide hacerse cargo de su señora madre de avanzada edad y se encuentra en delicado estado de salud. Por esos motivos, pretende que por esta vía constitucional se deje sin efectos su traslado, para lo cual invocó abundante jurisprudencia constitucional sobre el tema del debido proceso.

EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Manizales negó las pretensiones del accionante al estimar, que no es por este medio constitucional que se busca dejar sin efectos los actos emitidos por la administración, pues ello es competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa, en la cual incluso puede solicitar como medida provisional la inaplicación del pronunciamiento demandado.

Igualmente descartó la vulneración al debido proceso en este caso, pues se observó que los motivos del traslado se encuentran justificados en la necesidad del servicio, con lo que no es posible entrar a dilucidar la queja propuesta por el actor. LA IMPUGNACIÓN Recurrió la anterior decisión OMAR DE JESÚS AGUIRRE ROTAVISTA, insistiendo en la trasgresión de sus derechos fundamentales, para lo cual reiteró los planteamientos esgrimidos en el líbelo inicial.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta por OMAR DE JESÚS AGUIRRE ROTAVISTA, contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales.

La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.

De su naturaleza se infiere, que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial[footnoteRef:1]. [1: Ver Corte Constitucional.

Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544,, 69.938 y 70.488, entre otras.] En esta ocasión, se advierte que el peticionario se encuentra inconforme con el contenido de resolución No. 00122 del 1º de julio de 2015 de la Fiscalía General de la Nación, por medio de la cual se ordenó su traslado al municipio de Aguadas –Caldas-, pronunciamiento que tildó como carente de todo fundamento fáctico y jurídico.

Al respecto, la Corte considera que el camino al que debe concurrir es al de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda; ello, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.

Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia « de otros recursos o medios de defensa judiciales », salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable[footnoteRef:2], el cual no se vislumbra en este asunto. [2: Sentencia T226/07 de la Corte Constitucional (…)Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados.] Es así como la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por el actor es el juez contencioso administrativo, quien previa demanda podrá decretar la nulidad de la resolución en la que se ordenó su traslado al municipio de Aguadas –Caldas- y reestablecer su derecho; con la posibilidad de solicitar el actor, además, la suspensión de la misma de manera cautelar, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011[footnoteRef:3] y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda. [3: Nuevo Código Contencioso Administrativo. ] La mencionada medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar.

Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones ajenas que no le están permitidas conocer frente a la legalidad del cuestionado acto administrativo; y es allí, ante el juez natural, donde OMAR DE JESÚS AGUIRRE ROTAVISTA puede plantear su inconformidad, expresar las razones de su desacuerdo frente a las decisiones adoptadas y ejercer su derecho de contradicción a través de los recursos de ley.

Por otro lado, no se acreditó que el demandante hubiese sido desmejorado en sus condiciones laborales o económicas y si bien, refiere la unidad familiar como impediente para acatar esa orden, lo cierto es que no acreditó razones de peso que expliquen el motivo por la cual ésta se ve afectada en mayor medida con su traslado a Aguadas, cuando actualmente se encuentra en Riosucio, siendo ambos municipios distantes de la ciudad capital –Manizales- donde habitan sus hijos, tal y como lo explicó el A Quo.

Finalmente, atendiendo que el traslado de sede laboral ocurrió según la demandada por razones del servicio[footnoteRef:4], debemos recordar que sobre el tema ha señalado la Corte Constitucional (C.C. T-325/2010) lo siguiente: [4: Cfr. Folio 41 y s.s. Cdo. Original.] En plantas de personal de carácter global y flexible, la administración cuenta con un amplio margen de discrecionalidad para, en ejercicio del ius variandi, ordenar el traslado de un servidor público de una sede a otra.

Sin embargo, para que la medida así adoptada no implique la vulneración de los derechos constitucionales del trabajador, (i) el empleador debe sustentar su decisión en razones del buen servicio; (ii) el traslado debe realizarse a un cargo de la misma categoría y con funciones afines, en cuanto no implique desmejora de las condiciones laborales y;

(iii) han de tenerse en cuenta las consecuencias que el cambio de sede pudiere tener de manera grave sobre aspectos personales del servidor y su entorno familiar, en orden a evitar una intensa afectación de los derechos del núcleo familiar Basten dichos argumentos para confirmar en su totalidad el fallo de primera instancia. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo de primer grado.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 9