Tutela de 1ª Instancia n° 100400 Enrique Pérez Rodríguez EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente STP12342-2018 Radicación n. ° 100400 Acta 333 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). ASUNTO Se resuelve la acción de tutela promovida por Enrique Pérez Rodríguez, a través de apoderado judicial, contra las Salas de Casación Laboral de esta Corporación y la de la misma especialidad del Tribunal Superior de Cartagena, por la presunta vulneración de sus derechos a la salud, a la dignidad humana, al mínimo vital, a la seguridad social, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad y del principio de in dubio pro operario.

Al presente trámite fueron vinculados el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cartagena y a las partes e intervinientes dentro del proceso laboral No. 13001310500520130005400.

ANTECEDENTES 1. Fundamentos de la acción 1.1. Enrique Pérez Rodríguez promovió proceso laboral contra el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la indexación de la primera mesada pensional, que le fue otorgada con ocasión de la conciliación realizada con la extinta empresa Alcalis de Colombia Ltda., en febrero de 1996. 1.2.

En sentencia del 28 de junio de 2013, el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cartagena accedió a las pretensiones del accionante. 1.3. Contra esa determinación las partes interpusieron recurso de apelación y el 12 de agosto de 2014 la Sala Laboral del Tribunal Superior de esa ciudad, la revocó y no concedió los pedimentos del demandante. 1.4.

La parte actora acudió en casación y en proveído CSJ, AL4799-2015, ago. 26 de 2015, rad, 70335 la Sala de Casación Laboral de esta Corporación declaró desierto el recurso por falta de sustentación. 1.5. Pérez Rodríguez, a través de apoderado judicial, promovió acción de tutela en contra de las autoridades referidas por la vulneración de sus derechos al haber negado sus pretensiones dentro del proceso laboral que adelantó contra el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y Otros. 2.

Las respuestas 2.1. Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena Uno de los Magistrados integrantes refirió la improcedencia del trámite constitucional porque no satisface los presupuestos exigidos para la procedencia de la misma, en los términos de la sentencia CC C-590 de 2005 de la Corte Constitucional, toda vez que la decisión que se tomó en el proceso laboral al resolver el recurso de apelación, se hizo bajo las normas laborales y procesales vigentes y se analizaron las pruebas en beneficio de las partes y se dio una correcta aplicación de los principios de favorabilidad y non bis in ídem.

Así mismo, señaló que el accionante contó con otro mecanismo de defensa, como es el recurso de casación, que a pesar de haber sido interpuesto oportunamente, no fue sustentado, situación que conllevó a que se declarara desierto. 2.2. Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia El Ponente sostuvo que la decisión del 26 de agosto de 2015, proferida por ese cuerpo colegiado, se ajusta a derecho y por tanto se descarta la posibilidad de que el Juez Constitucional intervenga en dicha determinación, porque la misma no fue caprichosa, además de no haberse cumplido el principio de inmediatez. 2.3.

Ministerio de Comercio, Industria y Turismo El apoderado judicial indicó la existencia de otros mecanismos de defensa como las acciones ordinarias, pues el actor no demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable, y la tutela debe negarse por no configurarse el principio de inmediatez. 2.4. Ministerio de Hacienda y Crédito Público La Asesora mencionó que dicha entidad no ha vulnerado derecho fundamental alguno, pues en la oportunidad procesal correspondiente al proceso de nulidad dio contestación a la demanda, pronunciándose frente a los hechos y pretensiones y proponiendo las excepciones respectivas, y al igual que los anteriores afirmó la improcedencia de la acción por incumplimiento de los requisitos de subsidiaridad y la inexistencia de un perjuicio irremediable. 2.5.

Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica al igual que las anteriores entidades y en los mismos términos solicitó la declaratoria de improcedencia de la Tutela. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Corresponde a la Corte determinar si las autoridades judiciales accionadas vulneraron los derechos a la salud, a la dignidad humana, al mínimo vital, a la seguridad social, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad y del principio de in dubio pro operario del accionante, por haber negado las pretensiones encaminadas a el reconocimiento y pago de la indexación de la primera mesada pensional.

Para resolver, previamente se verificará si se satisfacen los principios de subsidiariedad e inmediatez que rigen el ejercicio de la acción. 2. Improcedencia de la tutela por ruptura de los principios de subsidiariedad e inmediatez 2.1. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.

De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia CC C-054-2010 dijo: La jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias -jurisdiccionales y administrativas- y sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional.

En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales. Tal imperativo constitucional pone de relieve que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 superior.

Sobre este particular, ha precisado la jurisprudencia que si existiendo el medio judicial de defensa, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de obtener la protección de un derecho fundamental. En estas circunstancias, la acción de amparo constitucional no podría hacerse valer ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de un medio judicial ordinario en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno del mismo”. 2.2.

El accionante se encuentra inconforme con las decisiones proferidas dentro del proceso laboral adelantado contra el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y Otros. Al respecto, se observa que aquel debió exponer sus reparos a través del recurso extraordinario de casación, del cual si bien hizo uso, el mismo fue declarado desierto por falta de sustentación. Por tanto, desechó la herramienta jurídica a su alcance y perdió la oportunidad procesal idónea para discutir lo pretendido.

Entonces, como quiera que la tutela no tiene por objeto suplantar los mecanismos de defensa judicial ordinarios de los interesados y sólo puede ser pedida una vez agotados todos ellos, es claro que no está cumplido el principio de subsidiaridad que la rige y, por ende, es improcedente. 2.3. De igual forma, a pesar de que no existe un término de caducidad establecido para interponer la acción de tutela, lo cierto es que ella debe ser utilizada oportuna, razonable, prudencial y adecuadamente, en el sentido de que una vez amenazado o vulnerado el derecho, el ofendido lo exponga y manifieste al juez constitucional en forma inmediata o rápidamente.

Conforme a lo anterior, se observa que desde que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia declaró desierto el recurso de casación -26 de agosto de 2015-, hasta cuando se presenta la demanda –agosto de 2018-, ha transcurrido más de 3 años, lo cual es contrario al principio de inmediatez. Por las anteriores consideraciones se negará el amparo.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Negar la tutela instaurada por Enrique Pérez Rodríguez, a través de apoderado judicial. Segundo. Ordenar que, si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49.752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488.

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