República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela de 1ª Instancia N° 81.715 José Augusto Montoya Toro CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP12330-2015 Radicación N° 81.715 (Aprobado Acta No. 315) Bogotá, D.C., diez (10) de septiembre de dos mil quince (2015).

ASUNTO Se resuelve la acción de tutela interpuesta por José Augusto Montoya Toro contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, a la defensa y a la igualdad. Al presente trámite fueron vinculados el Juzgado Penal del Circuito Especializado y la Fiscalía 1ª Especializada, ambos de esa ciudad, José William Cruz, José Fernando Herrera Palomo, Mario Cesar Andrade Mosquera, Pedro Julio Camacho Angulo, Jhon Fredy Camacho Escobar y Diego Alberto Toro Ramírez –quienes ostentan la calidad de coprocesados dentro del proceso penal cuestionado por el accionante -.

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción 1.1. El 5 de junio de 2010 ante el Juzgado 2º Promiscuo Municipal con funciones de control de garantías de La Dorada se llevó a cabo audiencia de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento en contra de José Augusto Montoya Toro y otros. 1.2.

El 6 de julio de esa anualidad la Fiscalía 1ª Especializada de Manizales presentó escrito de acusación en contra del accionante por el punible de concierto para delinquir agravado y el 10 de agosto siguiente se realizó la audiencia de formulación en el Juzgado Penal del Circuito Especializado de esa ciudad. 1.3. El 30 de agosto de 2011 el referido despacho judicial resolvió, entre otros, absolver al actor y, en efecto, ordenó su libertad. 1.4.

Contra esa determinación el representante del ente acusador interpuso recurso de apelación y el 2 de mayo de 2014 la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales la revocó y, en su lugar, condenó al accionante a 126 meses de prisión por el delito de concierto para delinquir agravado El fallo no fue impugnado en casación. 1.5. Montoya Toro presentó tutela contra el referido Tribunal ante la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, a la defensa y a la igualdad, por i) ser condenado dentro de un proceso en el que no le notificaron la providencia de segundo grado y ii) emitir sentencia en su contra, pese a que, al parecer, ya había sido enjuiciado por el mismo hecho.

Resaltó que el Tribunal demandado tuvo en cuenta unas pruebas que no son determinantes para demostrar su responsabilidad penal, razón por la que debieron ratificar la sentencia absolutoria dictada a su favor por el Juez de primer grado. Adujo que el accionado dejó de tener en cuenta que se encontraba privado de la libertad para el momento en el que se llevó a cabo la lectura de la sentencia de segundo grado, razón por la que considera que no le notificaron en debida forma la referida sentencia, lo cual le coartó la posibilidad de ejercer su derecho de contradicción y defensa.

Adujo que el 1º de marzo de 2013, el Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga lo condenó a 54 meses de prisión por los mismos hechos que fueron objeto de investigación y terminaron con sentencia en su contra por parte de la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, lo cual es contrario al principio del non bis in ídem.

Solicitó dejar sin efecto la decisión emitida por el Tribunal accionado. 2. Las respuestas 2.1. Fiscalía 1ª Especializada de Manizales El Fiscal resumió las principales actuaciones e indicó que al accionante se le respetaron todas las garantías procesales y legales, sumado a que siempre contó con un abogado (de confianza y/o de oficio) que representó sus intereses, razón por la que considera que aquél no puede hacerle creer al juez constitucional que le violaron sus derechos fundamentales, máxime si se tiene en cuenta que se trataba de una persona que desde el inicio de la actuación, estuvo enterada de las diligencias seguidas en su contra.

Resaltó que dentro del expediente no reposaba constancia de que el peticionario estaba privado de la libertad por cuenta de otra causa. Solicitó negar el amparo deprecado por el actor, al que se le respetaron sus derechos fundamentales. 2.2. Instituto Nacional Penitenciario (INPEC) La Coordinadora del Grupo de Tutelas señaló que José Augusto Montoya Toro se encuentra privado de la libertad desde el 2 de septiembre de 2011 por cuenta del proceso 680016000000201100176. 2.3.

Juzgado Penal del Circuito Especializado de Manizales El Juez manifestó que dentro del proceso penal adelantado en contra del actor por el delito de concierto para delinquir agravado, se respetaron sus derechos fundamentales, motivo por el que el amparo improcedente. 2.4. Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales El Secretario señaló que al interior del proceso penal 2009 0030 01 seguido en contra del accionante, las partes no interpusieron recurso extraordinario de casación. Refirió que los procesados José William Cruz, José Fernando Herrera Palomo, Mario Cesar Andrade Mosquera, Pedro Julio Camacho Angulo, Jhon Fredy Camacho Escobar y Diego Alberto Toro Ramírez, fueron convocados a la lectura de fallo de segundo grado, mediante solicitud de remisión enviada a los Establecimientos Penitenciario y Carcelario de Jamundí, La Dorada y Manizales.

Adujo que “[r]respecto del procesado Montoya Toro, se tiene que el día en que la Sala de decisión profirió decisión de fondo y en atención al numeral 4 de la sentencia condenatoria, se libró la respectiva orden de captura con destino a las autoridades encargadas de su registro”. Manifestó que una vez enterado de dicha vista pública, el apoderado del accionante optó por renunciar al poder conferido, razón por la que se designó al Defensor Público al doctor José Fernando López Aristizabal.

CONSIDERACIONES 1. Corresponde a la Corte determinar si la autoridad judiciales accionada vulneró los derechos al debido proceso, a la defensa y a la igualdad del interesado, por i) ser condenado dentro de un proceso en el que no le notificaron la providencia de segundo grado y ii) emitir sentencia en su contra, pese a que, al parecer, ya había sido enjuiciado por el mismo hecho. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que el amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.

La jurisprudencia ha sostenido que su prosperidad está atada a que se cumplan una serie de requisitos de procedibilidad, unos de carácter general, que habilitan su interposición, y otros de carácter específico, que apuntan a la procedencia misma del amparo. De manera que quien acude a ella tiene la carga no sólo respecto de su planteamiento, sino de su demostración. Así mismo, la Corte Constitucional superó el concepto clásico de «vía de hecho» y redefinió la teoría de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, estableciendo que ella es posible cuando con ocasión de la función jurisdiccional se configura alguna causal específica de procedibilidad, a saber: i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental,  ii) defecto fáctico, iii) error inducido, iv) decisión sin motivación, v) desconocimiento del precedente y, vi) violación directa de la Constitución. Los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela están satisfechos en el caso concreto toda vez que no existe ningún otro medio ordinario de defensa judicial en cabeza del accionante para demandar la protección de sus garantías fundamentales, ya que al estar ejecutoriada la sentencia de segunda instancia (de cuyo trámite de notificación se queja), se agotó cualquier otra posibilidad para reclamar lo pretendido.

Del mismo modo, es cierto que la solicitud de amparo debe ser utilizada oportuna, razonable, prudencial y adecuadamente, en el sentido de que una vez lesionado el derecho, o inminentemente amenazado, el agredido lo comunique al juez constitucional rápidamente, pero ello no significa que ese término deba responder a un criterio de inmediatez absoluto.

En este caso, el interesado indicó que se enteró del fallo de segundo grado hasta el mes de mayo de 2015, es decir, hace tan solo un poco más de dos meses. Por lo tanto, es procedente entrar a verificar si existe alguna actuación u omisión del operador jurídico accionado capaz de afectar la vigencia efectiva de los derechos fundamentales del accionante. 3.

En esta ocasión, el actor estima vulnerados sus derechos fundamentales por no haber sido enterado del fallo de segundo grado emitido en su contra, mediante el cual resultó condenado a 126 meses de prisión por el delito de concierto para delinquir agravado, sin tener en cuenta que, para ese momento se encontraba privado de la libertad por cuenta de otro proceso.

Al respecto, conviene precisar que, cuando se trata de la notificación personal de las providencias en materia penal y el correlativo deber del Estado para que las personas privadas de la libertad puedan intervenir en las causas judiciales que les conciernen, dicho acto procesal de comunicación tiene como fin primordial garantizar que los directos interesados conozcan de las decisiones y puedan controvertirlas a través de los medios de impugnación legalmente establecidos, so pena de incurrir en un vicio que da origen a la nulidad de lo actuado con posterioridad, en aras de reivindicar las garantías superiores conculcadas.

Respecto a la forma en que debe ser notificado el procesado cuando se encuentra detenido, la Corte Suprema de Justicia en decisión CSJ SP, 6 feb. 2013, rad. 38975, dijo: (…) “Ese acto de “comunicación” a que se refiere el inciso cuarto del artículo 169 no implica prórroga del término para la interposición del recurso extraordinario de casación contra una sentencia que se notificó en estrados en la audiencia de lectura del fallo.

La sentencia no admite ejecutorias parciales; mal podría argüirse que el término de ejecutoria para quien compareció a la audiencia se contabiliza a partir del día siguiente de la lectura del fallo (porque se notificó en estrados), mientras que, para quienes no comparecen se contabiliza a partir de la fecha en que reciban la comunicación de la decisión (porque al no asistir a la diligencia, no se notificaron en estrados).

La notificación en estrados se entiende para todos los intervinientes en el proceso… aunque no asistan a la diligencia; pensar de manera contraria implica un desconocimiento total del principio de igualdad ante la ley. En relación con las partes que no asisten a la diligencia de lectura del fallo (léase notificación en estrados), la decisión se les comunicará; se trata de una “acto de comunicación del fallo”, que no implica -insiste la Sala- una manera de dilatar el término para ejercer la impugnación extraordinaria.

(…) Una interpretación degenerativa de las reglas generales de notificación en estrados en el sistema acusatorio permitiría interpretaciones acomodaticias y por esa vía… la no asistencia a la audiencia de lectura del fallo por parte de los abogados y la renuencia a firmar los actos de comunicación por parte de los procesados (por ejemplo) serían maneras de dilatar el término que la Ley consagra para el ejercicio del recurso extraordinario de casación. La notificación en estrados prevista en la Ley 906 de 2004 (sistema de enjuiciamiento penal acusatorio) consiste, sin más formalidades, en que la providencia que es dictada en el curso de la audiencia queda notificada allí mismo y ese día, a todas las partes aunque no hayan concurrido a la diligencia”.

Por tanto, en el desarrollo del proceso penal debe existir la debida diligencia en aras de garantizar el ejercicio pleno de ese derecho. Y sucede que la doctrina de la Corte ya reseñada resulta de perfecta aplicación tratándose de las partes e intervinientes que, una vez citados en debida forma a una audiencia de lectura, por gozar del pleno ejercicio de su libertad de locomoción, pueden ejercer su facultad de asistir o no, lo cual no obstaculiza que el acto quede notificado en estrados.

Pero el mismo rasero no puede ser aplicado cuando el facultado constitucional y legalmente a ejercer su derecho a la defensa material se encuentra detenido en un centro carcelario, porque en este supuesto su libertad de transitar escapa a su voluntad y depende de las autoridades del establecimiento. De tal manera que para que se admita como válido y único acto de notificación el realizado en estrados, debe constatarse previamente que, enterado con suficiente antelación, el detenido se negó a asistir a la audiencia, lo cual no puede ofrecer mayor obstáculo en la aldea global de hoy que ofrece infinidad de medios de comunicación instantáneos.

Lo que no consulta con el deber de garantizar el ejercicio del derecho, es que, por citar ejemplos, los oficios solicitando la remisión del acusado se envíen y/o lleguen tardíamente, o que el establecimiento carcelario no cuente con la estructura necesaria para el traslado del recluso, y que tales supuestos totalmente ajenos al sindicado se carguen en su contra, aplicándole el lineamiento señalado en la jurisprudencia, que si bien es de buen recibo para las demás partes e intervinientes, mal puede admitirse en el caso del detenido, quien no puede acceder libremente a salir de la cárcel cuando a bien tenga.

La precisión, entonces, apunta a que cuando se trate de un sindicado detenido en una cárcel, cuando quiera que se convoque una audiencia para enterar una decisión, aquel solamente puede tenerse como debidamente notificado en estrados, siempre y cuando su remisión hubiere sido solicitada en forma oportuna y se constate que su no presencia obedeció exclusivamente a su voluntad y no a la actuación del Estado, entendido este como jueces, fiscales, autoridades carcelarias, que tienen la carga de trasladar al recluso al estrado judicial.

Lo anterior, en el entendido de que el detenido tenga vocación de impugnación, como evidentemente acontece cuando se trata de la notificación de la sentencia de segunda instancia, como que el acusado, si bien no está facultado para presentar demanda de casación, sí lo está para interponer el respectivo recurso. (…) 4. En el evento en que el detenido con vocación de impugnación no pueda asistir a la audiencia, la comunicación dirigida al centro carcelario para enterarlo de la providencia deja de tener connotación de simple acto de comunicación, para convertirse en uno de notificación, y de resultar este el último trámite de enteramiento, a partir del mismo comienzan a contabilizarse los plazos legales.

En este supuesto no se trata de que se admitan ejecutorias parciales, sino que por las específicas circunstancias del caso se está ante una especie de notificación mixta (en estrados para quienes, citados oportunamente, se hicieron o no presentes en el acto) y personal respecto del sindicado detenido en centro carcelario, quien teniendo vocación de impugnación no pudo salir del establecimiento por circunstancias ajenas a él. En tal caso, los plazos de ley se contabilizan a partir del último acto válido de notificación ”.(Subrayas y negrillas fuera de texto).

Por ello, la falta o indebida notificación de las providencias acarrea la nulidad de lo actuado con posterioridad, como consecuencia irremediable del desconocimiento de los derechos fundamentales de quien se halla privado de la libertad. Adicional a ello, la carga de enterar y/o notificar personalmente a quienes se encuentren detenidos o purgando una pena de prisión, no se subroga cuando la privación de la libertad obedece a una causa penal distinta a la que se adelanta, ya que en aplicación del derecho al habeas data, es deber del Estado, en desarrollo armónico de sus distintas entidades, lograr una adecuada conformación de sus bases de datos para efectos de poner en circulación este tipo de novedades (ver CSJ STP, 15 mar. 2012, rad. 58.994). 4.

De las pruebas allegadas a la actuación, se advierte que José Augusto Montoya Toro, luego de recobrar la libertad (22 de julio de 2011), fue capturado y recluido de nuevo en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario La Paz el 2 de septiembre de 2011, por cuenta de otro proceso (concierto para delinquir agravado y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes adelantado por el Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga).

La Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, ordenó llevar a cabo audiencia de lectura del fallo de segundo grado para el día 22 de mayo de 2014. Mediante oficio No. 211 y 212 del 8 de mayo de esa anualidad, los funcionarios de la Secretaria le solicitaron a los Directores de los Establecimientos Penitenciarios y Carcelario de Jamundí, La Dorada y Manizles, la remisión de los coprocesados José William Cruz, José Fernando Herrera Palomo, Mario Cesar Andrade Mosquera, Pedro Julio Camacho Angulo, Jhon Fredy Camacho Escobar y Diego Alberto Toro Ramírez.

En lo que respecta a Montoya Toro solamente se emitió la orden de captura en su contra, sin existir, ninguna solicitud de remisión las autoridades del INPEC, pese a que, para el momento en que se realizó dicha audiencia, aquél se encontraba privado de la libertad. Lo anterior, evidencia que tanto la citación para asistir a la audiencia de lectura de fallo como la comunicación del sentido del fallo no fueron entregadas a las autoridades que custodian al actor, valga decir, por la actuación equivocada de los empleados del Tribunal demandado, lo cual impidió de esta forma el goce efectivo de los derechos a la defensa en su componente de contradicción y al acceso a la administración de justicia, constitucionalmente garantizados en nuestra Carta Política.

Es de advertir que ni siquiera el hecho de no contar con un banco de datos debidamente actualizado o de no haber recibido oportunamente la información por parte de las entidades del Estado, se constituye en una justificación atendible, pues como se pudo demostrar que las autoridades judiciales accionadas adelantaron las gestiones suficientes para percatarse de que el accionante se encontraba recluido en un establecimiento penitenciario durante la época en que se efectuó la audiencia de lectura del fallo de segundo. Nótese cómo la equivocación en que incurrió el accionado no se le puede cargar desproporcionadamente al actor, quien actuó de buena fe en consonancia con lo estipulado en el artículo 83 de la Constitución Política y, por lo tanto, no está obligado a soportar los errores de la función jurisdiccional.

Asimismo, el artículo 12 del Código de Procedimiento Penal anuncia que los que intervienen en la actuación penal “…están en el deber de hacerlo con absoluta lealtad y buena fe…” y la Ley 270 de 1996 -Ley Estatutaria de la Administración de Justicia- somete a sus Servidores al deber de desempeñar las funciones con “lealtad e imparcialidad” (Artículo 153.2).

Así las cosas, ante la verificación objetiva de la falta de citación eficaz del procesado, a quien, por ende, le coartaron la posibilidad de interponer el recurso extraordinario de casación, se impone restablecer la oportunidad procesal cercenada por el Tribunal. En estas condiciones, se advierte la concurrencia de un defecto procedimental, que en términos de la Corte Constitucional se configura cuando: «se da un desconocimiento absoluto de las formas del juicio porque el funcionario judicial sigue un trámite por completo ajeno al pertinente (desvía el cauce del asunto), o porque pretermite etapas o eventos sustanciales del procedimiento legalmente establecido, afectando el derecho de defensa y contradicción de una de las partes del proceso.

De acuerdo con lo sostenido en la sentencia SU-159 de 2002 (M.P Manuel José Cepeda), este último evento se presenta cuando la ausencia de una etapa procesal o de alguna formalidad del mismo tipo desconoce las garantías previstas en la ley para los sujetos procesales, de forma tal que, por ejemplo, se impide que: “(i.) puedan ejercer el derecho a una defensa técnica, que supone la posibilidad de contar con la asesoría de un abogado –en los eventos en los que sea necesario -, ejercer el derecho de contradicción y presentar y solicitar las pruebas que considere pertinentes para sustentar su posición;

(ii.) se les comunique de la iniciación del proceso y se permita su participación en el mismo y (iii.) se les notifiquen todas las providencias proferidas por el juez, que de acuerdo con la ley, deben serles notificadas ”, entre otras. (sentencia T-1049/12). Como quiera que el procesado, hoy accionante, no pudo asistir a la audiencia de lectura de sentencia de segundo grado por circunstancias ajenas a él e igualmente la comunicación del sentido del fallo no fue remitida al centro de reclusión donde se hallaba retenido se impone la notificación personal de la sentencia al mismo.

En ese orden, la Corte amparará los derechos al debido proceso y a la defensa de José Augusto Montoya Toro. Por tal motivo, se le ordenará a la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales que, dentro del término de diez (10) días siguientes a la comunicación de esta providencia, notifique en forma personal la sentencia de segunda instancia proferida el 2 de mayo de 2014 a Montoya Toro, luego de lo cual comenzará a contar los términos de ley, toda vez que ese es el último trámite de enteramiento.

Por último, la Sala no se pronunciará frente a las otras inconformidades del peticionario -ausencia de responsabilidad penal y vulneración del principio del non bis in ídem, ya que dentro de la actuación penal cuenta con la posibilidad de interponer el recurso de casación para que sea esta Corporación, como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, la que finalmente resuelva el asunto.

Esto significa que el actor todavía tiene a su alcance este mecanismo extraordinario de defensa judicial, idóneo para preservar o recuperar los derechos supuestamente amenazados o quebrantados. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Conceder el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa de José Augusto Montoya Toro.

Segundo: Ordenar a la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales que, dentro del término de diez (10) días siguientes a la comunicación de esta providencia, notifique en forma personal la sentencia de segunda instancia proferida el 2 de mayo de 2014 a José Augusto Montoya Toro, luego de lo cual se comenzará a contar los términos de ley.

Tercero. Ordenar que si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo enrique malo Fernández Luis Guillermo Salazar otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. Folios 28 a 55 – cuaderno No.1. � Cfr. Folios 17 a 27 – ibídem. � Sentencias C-590 de 2005 y T-332 de 2006. � Ver cartilla Biográfica del Interno. Folios 88 a 90 – cuaderno No.1. � Cfr. sentencia T-984/00.

La Corte afirmó en aquella oportunidad que en materia penal, el procedimiento “debe ser llevado a cabo, en principio, por los jueces penales dentro de los procesos en los que se manifiesten deficiencias en la defensa técnica de los sindicados, pues si mediante tales procedimientos, en sede de tutela, lo que se pretende es restablecer derechos conculcados, al aplicarlo dentro del proceso penal, se previenen eventuales vulneraciones de sus derechos fundamentales”. � Cfr. sentencia T-654/98.

Se concedió la tutela porque se probó que, pese a que el indagado había manifestado claramente el lugar en el que podía ser informado sobre cualquier decisión judicial y que, por carencia de medios económicos, no contaba con un defensor de confianza ni le había sido nombrado defensor de oficio, el juzgado no le informó sobre la expedición del cierre de investigación ni le nombró un defensor de oficio.

Lo anterior, sumado a la casi absoluta falta de defensa técnica, y la no práctica de las pruebas solicitas por el sindicado llevaron a la Corte a considerar que se constituía una verdadera vía de hecho. � Cfr. sentencia T-639/96. Se concedió la tutela por encontrar que el juzgado decretó clausurada la investigación, sin adelantar diligencia alguna tendiente a lograr la comparecencia del procesado, a pesar de que tenía a su disposición la dirección donde podía ser localizado.

En ese caso, al accionante no se le notificó siquiera de la apertura de investigación en su contra. PAGE 5