FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado Ponente STP12328-2023 Tutela de 1ª instancia No. 131420 Acta No. 146 Bogotá D. C., primero (01) de agosto de dos mil veintitrés (2023) VISTOS Se resuelve la acción de tutela instaurada por RICARDO ALIRIO TRIANA CASTRO, por intermedio de apoderado judicial, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Arauca, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y “justicia material”.

Tutela de primera instancia No. 131420 C.U.I. 11001020400020230120000 RICARDO ALIRIO TRIANA CASTRO 2 A la actuación fueron vinculados, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Arauca y las demás autoridades, partes e intervinientes en el proceso penal 810016105711201080081.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Como hechos jurídicamente relevantes se destacan los siguientes: 1. En sentencia del 20 de febrero de 2012, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Arauca absolvió a RICARDO ALIRIO TRIANA CASTRO de la conducta punible de acto sexual violento con menor de 14 años –agravado-. Decisión que al ser recurrida en apelación, fue revocada por la Sala Única del Tribunal Superior de Arauca en sentencia del 10 de mayo de 2012. 2.

Los hechos por los cuales resultó condenado, fueron resumidos así en la sentencia de segunda instancia: “Los hechos se materializan o suceden el día dos de abril del año anterior a eso de las cinco de la tarde, dentro de la residencia ubicada en la calle 26 A No. 22-66 del Barrio Miramar de esta ciudad, inmueble donde se encontraba la menor víctima G.E.C.T., quien luego de bañarse se dirige a la cocina de la casa, allí llegó la señora DIANA TEJADA PEÑALOSA de la que se tiene es compañera del hoy acusado, pidiéndole unos fósforos, esta se va y la menor víctima sale de la cocina y se sienta sobre una moto que se encontraba parqueada fuera de la casa y que se dice es del señor TRIANA CASTRO, este se le acerca, se refiere se encontraba en estado de embriagues (sic) o bajo los efectos de sustancias estupefacientes y sin mediar palabra, utilizando la fuerza física o mecánica, le tapa la boca, la agarra o la abraza Tutela de primera instancia No. 131420 C.U.I. 11001020400020230120000 RICARDO ALIRIO TRIANA CASTRO 3 fuertemente con sus brazos rodeándole el cuerpo, la lleva a la habitación y allí procede a bajarle el short junto con su ropa interior a la menor víctima y a su vez él se baja el pantalón, se posa sobre ella y procede a ejecutar movimientos de contactos corporales en sus partes íntimas es decir frotando su asta viril sobre la menor, pero en ese instante y afortunadamente enterró (sic) a la habitación la compañera del hoy acusado es decir la señora DIANA TEJADA PEÑALOZA y al ver esta situación reacciona agresivamente contra el acusado, quien sale del lugar; no obstante tenerse que se dio aviso de esta situación a la Policía Nacional, haciendo presencia en el lugar la Unidad judicial de Infancia y Adolescencia los que proceden a conocer del caso y darse inicio a la indagación…” 3.

El actor considera que la sentencia condenatoria proferida en su contra desconoce sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y “justicia material”, en consideración a lo siguiente: 3.1. En relación con los hechos que motivaron su condena, asegura que fueron denunciados por Diana Tejada Peñaloza, quien en aquella época era su compañera sentimental, la cual se negó a firmar la denuncia presentada en su contra y, posteriormente, decidió abstenerse de declarar, por lo que considera que la denuncia no podía ser tenida en cuenta, lo que conllevó a vulnerar el principio de la inmediación y a proferir condena con base en una prueba de referencia. 3.2.

Lo mismo acontece respecto de la entrevista practicada a la menor víctima e incorporada al juicio, puesto que lo que se solicitó por la fiscalía fue la declaración de aquella, sin que haya acudido a rendir su testimonio. Tutela de primera instancia No. 131420 C.U.I. 11001020400020230120000 RICARDO ALIRIO TRIANA CASTRO 4 3.3. Adicionalmente, refiere que las dos valoraciones psicológicas realizadas a la menor, no llegaron a la misma conclusión en relación con la ocurrencia del hecho denunciado.

Menciona que la valoración hecha por Faynori Damaris Pineda Daza, prueba que resultó fundamental para emitir condena, presenta vicios importantes, pues i) no se pudo establecer si la psicóloga obtuvo el consentimiento informado de la madre de la presunta víctima, ii) no se supo si fue ella o el defensor de familia quien realizó las preguntas, y a pesar de esto, iii) le asigna un valor a la versión hecha por la menor, indicando que lo relatado es coherente con las falencias advertidas en ella.

Por otra parte, aduce que la valoración practicada por Tatiana Baca Guzmán, evidenció la configuración de serias dudas sobre la ocurrencia del hecho ilícito, argumento que precisamente fue utilizado por el juez de primera instancia para fundamentar la absolución. 3.4. Resalta que todos los testigos llevados al juicio por la fiscalía, resultaron ser testigos de referencia, pues ninguno señaló haber estado en el lugar de ocurrencia de los hechos. 3.5.

Por todo lo anterior, considera que el Tribunal accionado otorgó valor probatorio contundente a elementos que carecían de tal característica, pues condenó con base en testigos de referencia y pruebas que no tenían la transcendencia para justificar el fallo de segunda instancia. Tutela de primera instancia No. 131420 C.U.I. 11001020400020230120000 RICARDO ALIRIO TRIANA CASTRO 5 3.6.

Finalmente, señala que, a pesar de todas esas falencias advertidas, su defensor no presentó recurso de casación, con lo cual se cercenó la posibilidad de solicitar la revisión extraordinaria de dicha decisión. 3.7. Con fundamento en lo expuesto, solicita el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y “justicia material” y, en consecuencia, se decrete la nulidad de la sentencia emitida, el 10 de mayo de 2012, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Arauca.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN La demanda fue admitida el 15 de junio de 2023 y se dispuso correr traslado de la misma a las autoridades accionadas y demás vinculadas, quienes se pronunciaron en los siguientes términos: 1. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Arauca alega que la acción de tutela resulta improcedente, como quiera que no se cumple con i) la inmediatez, por cuanto la decisión cuestionada fue proferida en el año 2012, es decir, hace más de 10 años, y no se presentaron razones que impidieran acudir al mecanismo constitucional durante este amplio lapso, y ii) subsidiariedad, en atención a que no se presentó recurso extraordinario de casación frente a la decisión que se cuestiona.

Tutela de primera instancia No. 131420 C.U.I. 11001020400020230120000 RICARDO ALIRIO TRIANA CASTRO 6 En relación con los requisitos específicos de procedibilidad, menciona que no se cumplió con la carga argumentativa y probatoria necesaria por parte del accionante, pues sus argumentos se contraen a realizar discusiones subjetivas sobre la valoración de los medios de prueba practicados durante el juicio oral y la forma en que según aquel, debieron ser entendidos e interpretados por los magistrados que profirieron el fallo cuestionado.

Con todo, no advierte la lesión o amenaza de derechos fundamentales del accionante, ni la configuración de un perjuicio grave e irremediable, pues la sentencia condenatoria emitida en su contra se dio conforme a derecho, dentro del marco constitucional y con las exigencias para desvirtuar la presunción de inocencia. Por lo anterior, solicita declarar la improcedencia de la acción de tutela, pues lo pretendido es reabrir un debate judicial ordinario que terminó hace más de una década y se realizó con plena garantía de los derechos de los involucrados. 2.

El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Arauca informa que conoció del proceso penal adelantado contra el accionante y resalta que la acción incumple los requisitos de inmediatez y subsidiariedad. Adicionalmente, considera que las actuaciones de la judicatura se enmarcaron dentro de las disposiciones legales que regulan la materia, por lo que estima que no se incurrió en vulneración alguna de derechos fundamentales.

Tutela de primera instancia No. 131420 C.U.I. 11001020400020230120000 RICARDO ALIRIO TRIANA CASTRO 7 CONSIDERACIONES DE LA CORTE Competencia De conformidad con lo señalado en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con lo establecido en el numeral 5º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 333 de 2021, esta Corporación es competente para resolver la tutela en primera instancia, por cuanto se dirigió, entre otras autoridades, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Arauca.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si, i) la presente acción de tutela satisface los presupuestos de subsidiariedad e inmediatez, y ii) si la sentencia proferida el 10 de mayo de 2012 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Arauca, estructura un defecto fáctico por indebida valoración probatoria, o alguna irregularidad trascendente que merezca la intervención del juez constitucional. 1.

Generalidades La acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que sean amenazados o vulnerados por la conducta Tutela de primera instancia No. 131420 C.U.I. 11001020400020230120000 RICARDO ALIRIO TRIANA CASTRO 8 activa u omisiva de las autoridades públicas o los particulares en los casos señalados en la ley. 2.

De la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 2.1. Cuando esta acción se dirige contra providencias judiciales es necesario, para su procedencia, que se cumplan los presupuestos generales fijados en la SU-215 de 2022, es decir, que i) se acredite la legitimación en la causa, ii) la providencia cuestionada no sea un fallo de tutela -excepto que se acredite que el mismo es producto de una situación de fraude-1, “ni una decisión proferida con ocasión del control abstracto de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional, como tampoco la que resuelva el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad por parte del Consejo de Estado2”, iii) cumpla las exigencias de subsidiariedad e inmediatez, iv) identifique con claridad los hechos y los derechos vulnerados o amenazados y la discusión haya sido planteada dentro del proceso judicial.

Además, se debe demostrar que la decisión o actuación cuestionada incurrió en una vía de hecho por defecto orgánico, procedimental, fáctico, sustantivo, de motivación, error inducido, desconocimiento del precedente o violación directa de la Constitución (SU-215/22, C-590/05 y T- 332/06). 1 La única excepción a esta regla tiene que ver con la doctrina de la cosa juzgada fraudulenta y el principio del fraude todo lo corrompe.

Al respecto ver, entre otras, las Sentencias: T-218 de 2012 y T-373 de 2014 M.P. 2 Ver: Sentencia SU-074 de 2022. Tutela de primera instancia No. 131420 C.U.I. 11001020400020230120000 RICARDO ALIRIO TRIANA CASTRO 9 2.2. En el presente asunto i) lo discutido es de relevancia constitucional en tanto se alega la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y “justicia material” de RICARDO ALIRIO TRIANA CASTRO, con la emisión de la providencia cuestionada, ii) no se trata de sentencia de tutela, y iii) la parte demandante efectuó una exposición razonable de los hechos que generan la solicitud de amparo. 2.3.

El requisito general de inmediatez exige que la acción de tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado, a partir del hecho que originó la vulneración, en aras de la protección de los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica3. Ese presupuesto, en el presente caso, no se encuentra satisfecho, pues la decisión cuestionada es del 10 de mayo de 2012, fecha en la que el Tribunal accionado revocó la decisión del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Arauca, es decir, transcurrieron 11 años sin que durante ese tiempo se hubiese ejercido la acción constitucional. 2.4.

Tampoco se encuentra satisfecho el requisito de subsidiariedad, porque, estando en la posibilidad de hacerlo, el actor dejó de promover el recurso extraordinario de casación. 3 SU 184/19 Tutela de primera instancia No. 131420 C.U.I. 11001020400020230120000 RICARDO ALIRIO TRIANA CASTRO 10 2.5. Al margen de lo anterior, no encuentra la Sala que en el asunto que nos convoca se estructure una vía de hecho que amerite la intervención del juez constitucional.

Para resolver lo pertinente, debe recordarse que quien acude en tutela para atacar una providencia judicial tiene la ineludible obligación de exponer, en forma seria y ponderada, las razones por las cuales la decisión reprochada adolece de alguno de los defectos específicos que viabilice su procedencia contra providencias judiciales, por manera que en modo alguno puede pensarse que dicha obligación se satisface con la reiteración de los alegatos y argumentos propuestos en el proceso ordinario, o con la exposición inconexa de explicaciones que, a juicio del gestor de la demanda, debieron ser acogidas por las autoridades llamadas a resolver su caso, pues ello degeneraría en el inadecuado uso de la acción de amparo como una instancia adicional o paralela.

La lectura del escrito de tutela es suficiente para concluir que, so pretexto de la vulneración de garantías fundamentales, el actor pretende que esta Sala estudie y acoja los argumentos que, en su sentir, descartan su responsabilidad de la conducta punible por la que fue condenado. Para descartar una afrenta a los derechos fundamentales del accionante, basta con revisar las consideraciones de la sentencia cuestionada para concluir que las mismas responden a una valoración probatoria Tutela de primera instancia No. 131420 C.U.I. 11001020400020230120000 RICARDO ALIRIO TRIANA CASTRO 11 razonable y se apoyan en argumentos serios y sólidos con fundamento en los cuales se concluyó la responsabilidad penal de RICARDO ALIRIO TRIANA CASTRO en el delito por el que fue acusado. 2.6.

Destáquese que el Tribunal reconoció que la declaración de la menor víctima se incorporó como prueba de referencia, sin que resulte acertado afirmar que la sentencia se fundó exclusivamente en ella, toda vez que el fallo condenatorio también se apoyó –como elementos de corroboración- en la declaración de la hermana de la afectada, la prueba pericial –valoraciones psicológicas- y la declaración del patrullero Oscar Suárez Chaparro (policía de infancia y adolescencia que tuvo conocimiento directo de las circunstancias posteriores a los hechos).

De ese modo, al estándar de conocimiento requerido para condenar se arribó en razón a la convergencia y concordancia de los datos aportados al juicio oral y que permitían determinar la existencia del delito y la responsabilidad del accionante. Bajo ese contexto argumentativo, ninguna circunstancia constitutiva del vicio fáctico se encuentra en la valoración probatoria efectuada por el cuerpo colegiado accionado.

No se advierte un juicio irrazonable o arbitrario en su apreciación, por el contrario, la argumentación ofrecida por la autoridad judicial accionada, en la sentencia censurada, permite colegir que valoró las pruebas del expediente conforme lo indican las reglas de la sana crítica, Tutela de primera instancia No. 131420 C.U.I. 11001020400020230120000 RICARDO ALIRIO TRIANA CASTRO 12 presentando, de manera clara y motivada, el mérito probatorio y las conclusiones en relación con los hechos objeto de debate, sin que pueda derivarse la configuración del defecto alegado.

Esta Sala ha sido insistente en sostener que las divergencias interpretativas, o de valoración probatoria que surjan en torno a una decisión judicial, no son violatorias, per se, de derechos fundamentales, y que la tutela no es, por tanto, el medio indicado para buscar su rescisión cuando esta clase de discrepancias se presenta. 2.8. Por otra parte, no encuentra la Sala que se hubiese vulnerado el derecho a la defensa técnica por el actuar del defensor que representó los intereses de RICARDO ALIRIO TRIANA CASTRO, pues la actuación enseña que el profesional del derecho tuvo una participación activa en procura de la protección de los intereses que representaba, dado que, en desarrollo del juicio, contrainterrogó a los testigos de la Fiscalía, incorporó prueba de descargo y presentó alegatos de conclusión, logrando, en su momento, obtener una sentencia absolutoria en favor de su defendido.

La Sala de Casación Penal ha sido insistente en sostener que las simples discrepancias de criterio frente a la estrategia de defensa de los abogados que actuaron en el proceso, resultan insuficientes para estructurar la afectación del derecho fundamental, al igual la genérica alusión de que no se solicitaron o controvirtieron pruebas o que no se Tutela de primera instancia No. 131420 C.U.I. 11001020400020230120000 RICARDO ALIRIO TRIANA CASTRO 13 interpuso algún recurso contra la sentencia condenatoria o cualquier otra decisión. La crítica del accionante pone de manifiesto que, en realidad, su propósito es disentir de la actividad defensiva desplegada por quien lo representó, en tanto no presentó recurso de casación, con lo cual olvida que, conforme lo tiene señalado la Corte, esta garantía superior no se transgrede con el acierto o desatino de la gestión desplegada, pues cada abogado tiene su particular manera de afrontar la labor encomendada, sin que sea factible determinar en forma irrebatible cuál pudo ser la mejor y más afortunada estrategia defensiva (CSJ AP, 28 de sep. de 2006, rad. 25247).

La no interposición o sustentación del recurso de casación contra la sentencia de segunda instancia tampoco implica, per se, la afectación de la garantía a una defensa técnica. Para que pueda llegar a serlo debe demostrarse que la impugnación se revelaba necesaria para la protección de un derecho fundamental violado, y que, a pesar de ello, el encargado de la asistencia profesional guardó silencio, cuestión que no se acredita en este caso.

En conclusión, la Sala no advierte circunstancias que permitan predicar la vulneración del derecho de defensa técnica, todo lo contrario, la actuación muestra la debida diligencia con que actuó el defensor del accionante. Tutela de primera instancia No. 131420 C.U.I. 11001020400020230120000 RICARDO ALIRIO TRIANA CASTRO 14 En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

Declarar improcedente el amparo invocado. 2. Notificar este proveído, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, informando que puede ser apelado dentro de los tres días siguientes. 3. De no ser impugnada esta sentencia, enviar la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

Tutela de primera instancia No. 131420 C.U.I. 11001020400020230120000 RICARDO ALIRIO TRIANA CASTRO 15 NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria