República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela de 1ª Instancia N° 81.673 Vicente Ferrer Galeano Cortés CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP12328-2015 Radicación N° 81.673 (Aprobado Acta No. 315) Bogotá, D.C., diez (10) de septiembre de dos mil quince (2015).

ASUNTO Se resuelve la acción de tutela promovida por Vicente Ferrer Galeano Cortés, quien acude a través de apoderado judicial, contra la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, a la defensa, a la seguridad social y a la igualdad.

Al presente trámite fueron vinculados el Juzgado 11 Laboral del Circuito de esa ciudad, el Instituto de los Seguros Sociales, COLPENSIONES y la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá (ETB S.A. E.S.P.).

ANTECEDENTES 1. Fundamentos de la acción 1.1. Vicente Ferrer Galeano Cortés promovió proceso ordinario laboral en aras de obtener el reconocimiento y pago del reajuste de su pensión de jubilación al cien por ciento promedio del salario del último año se servicio. 1.2. El 1º de septiembre de 1995 el Juzgado 11 Laboral del Circuito de Bogotá condenó a ETB S.A. E.S.P. a pagar «la suma de $70.833.622.59 por concepto de reajust4e (sic) de pensión de jubilación del tiempo comprendido entre el 2 de abril de 1991 y el 31 de agosto del presente año, ordenándose que en adelante se efectuén ñlos (sic) reajustes legales». 1.3.

Contra esa determinación se interpuso recurso de apelación y el 30 de noviembre siguiente la Sala Laboral del Tribunal Superior de esta ciudad la revocó y, en su lugar, absolvió a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra. 1.4. El fallo fue impugnado en casación y mediante providencia CSJ SL, 14 ag. 1996, rad. 8720, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia resolvió no casar la sentencia de segundo grado. 1.5.

Gallego Cortés, por conducto de abogado, promovió acción de tutela con los despachos judiciales por la vulneración de sus derechos al debido proceso, a la defensa, a la seguridad social y a la igualdad, por no reconocerle el reajuste a la pensión de jubilación. Resaltó que la Sala de Casación Laboral le negó la referida reliquidación, con fundamento en lo previsto en el artículo 2º de la Ley 71 de 1988, el cual establece que: (…) Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual, ni exceder de quince (15) veces dicho salario; salvo lo previsto en convenciones colectivas, pactos colectivos y laudos arbitrales.

No obstante, dicho cuerpo colegiado de manera reiterada e incluso con ponencia del funcionario que negó sus pretensiones, en providencia CSJ SL, 10 feb. 1998, rad. 10.321, señaló que: (…) El Tribunal dejó consignado de manera clara que el artículo 2º. de la Ley 71 de 1988 dejó a salvo en materia de topes pensionales, lo pactado a favor de los trabajadores en convenciones colectivas, pactos colectivos y laudos arbitrales.

Ese entendimiento es el único que resulta del citado precepto, de manera que mal podría acusarse al juzgador de haberlo interpretado equivocadamente. Lo que se desprende del fallo acusado, es que el Tribunal consideró que la norma convencional que aplicó al caso controvertido, encajaba dentro de la salvedad prevista en el citado precepto legal.

Luego, como su decisión se fundamentó en la apreciación de una disposición contractual, no puede la Corte entrar a su análisis, dado el concepto de la violación directa escogida por la censura. Precisó que en vista de lo anterior, los fallos emitidos por las autoridades judiciales accionadas vulneran sus derechos fundamentales, ya que son contradictorios y diferentes a otros proferidos con trabajadores oficiales de ETB S.A. E.S.P., con idénticas circunstancias de hecho y de derecho.

Adujo que existen sentencias anteriores, concomitantes y posteriores, donde la Sala Especializada en lo Laboral de esta Corporación decide inaplicar el límite establecido en el artículo 2º de la Ley 71 de 1988, ya que el mismo señala que se respetarán los derechos existentes en Convenciones Colectivas. 2. La respuesta 2.1. Juzgado 11 Laboral del Circuito de Bogotá La Juez manifestó que se atiene a los argumentos expuestos por la entonces titular de ese despacho, en sentencia del 1º de septiembre de 1995. 2.2.

Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá (ETB S.A. E.S.P.). El apoderado general señaló que contrario a lo señalado por el actor, no existió ni existe una línea jurisprudencial en la que se aplique la excepción prevista en el artículo 2º de la Ley 71 de 1988. Resaltó que, aunque existen unos fallos condenatorios, contrarios a sus intereses, lo cierto es que el accionante sólo mencionó los pocos fallos que existen para fundamentar su tesis, ignorando que hay otras sentencias de la Sala de Casación Laboral donde se asume una posición diametralmente contraria a sus pretensiones.

Adujo que fueron muchos los pensionados de la ETB que se encontraron en la circunstancia establecida en la renombrada disposición, a quienes se les decidió igual que al accionante, (…) luego no hay nada «inverosímil», en la vitalidad del derecho, la autonomía de los jueces que en sus determinaciones solamente se encuentran atados a la Constitución y la Ley.

Refirió que el actor se limitó realizar sus propias e inconvenientes interpretaciones respecto del artículo 2º de la Ley 71 de 1988 y de la Convención Colectiva de Trabajo de la ETB, sin invocar la causal de procedibilidad con la fundamenta sus pretensiones. Indicó que el peticionario dejó de indicar y probar las razones por la que está ante un inminente perjuicio irremediable, que habilite la intervención del juez constitucional.

Añadió que la tutela fue propuesta luego de haber trascurrido aproximadamente 20 años, lo cual demuestra que su reclamo es absolutamente extemporánea, incumpliendo de esta forma el requisito de inmediatez que rige el amparo. 2.3. Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia El Magistrado Rigoberto Echeverri Bueno solicitó negar el amparo tras considerar que la decisión emitida por esa Sala Especializada, fue dictada en ejercicio de la función que la Ley le otorga como órgano de cierre de la misma.

CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Corresponde a la Corte determinar si las autoridades judiciales accionadas vulneraron los derechos al debido proceso, a la defensa, a la seguridad social y a la igualdad de Vicente Ferrer Galeano Cortés, al negarle el reajuste de su pensión de jubilación. Para resolver, verificará previamente si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2.

Improcedencia de la tutela por ruptura del principio de subsidiariedad 2.1. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.

De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 2.2.

En el presente asunto, Vicente Ferrer Galeano Cortés acudió al juez constitucional debido a que tanto el Tribunal Superior de Bogotá como la Sala de Casación Laboral de esa Corporación, le negaron el reajuste de la pensión de jubilación, pese a que, según dice, existen precedentes jurisprudenciales al interior de los cuales ordenaron reliquidar la mesada pensional de los trabajadores de la ETB que estaban en similares circunstancias de hecho y derecho que las suyas. 2.2.1.

Para esta Sala, el requisito de inmediatez es inaplicable, toda vez que cuando se trata de solicitudes de indexación de la primera mesada pensional, la Corte Constitucional, en sentencia CC T-129/08, señaló que: (…) cuando se trata del reconocimiento del derecho a la indexación de la primera mesada pensional el requisito de la inmediatez no es aplicable, por cuanto se trata del desconocimiento de un derecho de carácter constitucional que se ha prolongado en el tiempo y aún no se ha dado su cumplimiento por no haberse reconocido del derecho a la actualización de la primera mesada pensional. 2.2.2.

De otro lado, la Corte considera que el actor tiene la posibilidad de promover un nuevo proceso ordinario laboral, dentro del cual podrá exponer los motivos por los que considera que las autoridades judiciales accionadas variaron su posición y, en efecto, deben acceder a sus pretensiones. Ahora, aunque, en principio, las partes involucradas en el litigio podrían plantear como excepción previa de cosa juzgada, lo cierto es que la justicia ordinaria ha negado la procedencia de la misma, cuando se trata de un asunto en donde hubo un cambio jurisprudencial.

Al respecto, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, en providencia del 30 de agosto de 2014 (rad. 11001310501520130089201), dijo: (…) Para el efecto, la Sala analizara si se cumplieron los requisitos para que se establezca la figura jurídica de cosa juzgada, a saber: 1. Que se adelante un nuevo proceso con posterioridad a la ejecutoria de una sentencia o resolución dictada. 2.

Que este nuevo proceso sea entre las mismas partes, o, que haya identidad jurídica. 3. Que el nuevo proceso verse sobre un mismo objeto. Respecto a este punto la Corte Suprema de Justicia señalo: “el objeto de la demanda consiste en las prestaciones o declaraciones que se reclaman a la justicia”. 4. Que el nuevo proceso se adelante por la misma causa que originó el anterior.

Al punto, la Sala concluye que en el presente asunto no confluyen las exigencias para declarar probada la excepción previa de Cosa Juzgada. Veamos: Respecto al primer requisito, el señor Miguel Ángel Rozo Rodríguez, inicio proceso ordinario contra NCR Colombia Ltda., en el Juzgado 19 Laboral del Circuito de Bogotá, para que se ajuste el valor inicial de la mesada pensional.

Ahora bien, una vez revisado el proceso que hoy nos convoca, evidencia la Sala que lo solicitado es ajustar el valor inicial de la mesada pensional, lo que significa que las pretensiones de ésta demanda son iguales a la demanda impetrada en el Juzgado 19 Laboral. Con relación al segundo requisito, tenemos que las partes son las mismas en los dos litigios.

Ahora, sobre el tercer requisito, se concluye que las pretensiones de las demandas ordinarias, van dirigidas a la indexación de la primera mesada pensional, la primera reconocida por el Juzgado 19 Laboral pero revocada por el Tribunal de Bogotá y No casada por la Corte Suprema de Justicia. La negativa se debió a que la pensión fue con anterioridad a la Constitución de 1991 y que la indexación solo procede para pensiones reconocida legales o extralegales causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva Constitución. La segunda demandada se funda en la reciente Jurisprudencia de la H. Corte Constitucional.

Esa diferencia en el soporte normativo de la pretensión principal impide su equiparación y disuelve la excepción planteada. Por último, sobre la causa, tenemos que la parte demandante acudió a la demanda ordinaria persiguiendo el pago de la indexación de la primera mesada pensional, la cual fue negada porque la Jurisprudencia de la época que indicaba que solo era procedente para las pensiones que se reconocían con posterioridad a la Constitución de 1991.

Ahora en el sub examine, persigue el reconocimiento y pago de la indexación de la primera mesada dada la reciente Jurisprudencia de la H. Corte Constitucional. Se concluye entonces que no se dan los presupuestos para declarar la prosperidad de la excepción de cosa juzgada. Sean las anteriores consideraciones, razones suficientes para revocar la decisión del a quo, debiéndose continuar con el trámite procesal.

Entonces, como quiera que la tutela no tiene por objeto suplantar los mecanismos de defensa judicial ordinarios del interesado y sólo puede ser pedida una vez agotados todos ellos, es claro que no está cumplido el principio de subsidiaridad que la rige y, por ende, es improcedente. 2.3. Ahora, resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para que el perjuicio irremediable permita la intervención inmediata del juez de tutela, definición que se ha reiterado en varios pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente: (…) Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto). Lo cierto es que en este caso el perjuicio irremediable no se encuentra demostrado, ya que el accionante no aportó ningún respaldo probatorio, por lo cual el amparo no procede, ni siquiera, de forma transitoria, más aún, cuando el demandante goza de una pensión de vejez, por lo que su mínimo vital se encuentra garantizado.

Finalmente, en relación con el presunto desconocimiento del derecho a la igualdad, lo aportado al expediente constitucional no acredita que el actor haya sido discriminado por las autoridades judiciales demandadas. Por las anteriores razones se negará el amparo propuesto. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Negar la tutela instaurada por el apoderado judicial de Vicente Ferrer Galeano Cortés. Segundo. Ordenar que, si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. Folios 72 a 77 – cuaderno No.1. � Cfr. Folios 78 a 85 – ibídem. � Cfr. Folios 86 a 102 – ibídem. � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006.

CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. � Corte Suprema de Justicia, sent, mayo 9 de 1952 � Sentencia T. 823 de 1999. PAGE 14