Radicado 52001220400020240018701 Número interno 139784 Impugnación LEONARDO FABIO REYES y otros. FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente STP12327-2024 Radicación No. 139784 Acta Nº 223 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024). I. ASUNTO 1. Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por el apoderado de LEONARDO FABIO REYES, MILLER ALFONSO JURADO ROSERO, BRAYAN CAMILO RODRÍGUEZ JURADO y JOSÉ WILFREDO ZAMBRANO MELO, contra el fallo proferido el 12 de agosto de 2024[footnoteRef:1], mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, declaró improcedente el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e «identidad cultural» presuntamente vulnerados por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Samaniego (Nariño). [1: Expediente asignado por reparto al despacho del Magistrado Ponente el 30 de agosto de 2024.] -.

Al presente trámite se vinculó al Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Samaniego, la Fiscalía 70° Especializada Contra el Narcotráfico y el Ministerio Público. II.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 2. Fueron expuestos por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto de la siguiente manera: «Según el apoderado, sus prohijados fueron aprehendidos el 31 de mayo del presente año en virtud de orden de captura emitida el día 29 de ese mismo mes y año, por el punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, dentro del proceso con radicación No. 110016099144202150158.

En aquella fecha se llevaron a cabo las audiencias preliminares de legalización de allanamiento y registro, legalización de captura, legalización de incautación con fines de comiso, formulación de imputación y de imposición de medida de aseguramiento; en punto a esta última reprocha que se desconocieron las previsiones de los artículos 7° y 246 de la Constitución Política, que protegen los derechos fundamentales de sus mandatarios a gozar de fuero indígena, a su autonomía jurisdiccional y al respeto de su cosmovisión y sus usos y costumbres, al afectárseles su libertad en un establecimiento de reclusión ordinario.

Invocó alguna normativa que considera pertinente en tratándose de la privación de la libertad de miembros de comunidades indígenas, entre las que destaca la Ley 65 de 1993, Ley 1709 de 2014, Sentencia T - 921 de 2013 de la Corte Constitucional y el radicado interno No. 26294 de este Tribunal. Según eso, considera que es vulneratorio de los derechos de sus representados que los jueces de instancia no hayan accedido al cumplimiento de la medida de aseguramiento al interior de los resguardos a los que pertenece cada uno, ya que fundan su negativa tan solo en la gravedad de la conducta.

Dice que los funcionarios judiciales han incurrido en defectos orgánicos, al omitir valorar los elementos materiales aportados por su defensa, lo que, a su modo de ver, constituye una vía de hecho. Además, que se ignorara las manifestaciones de los gobernadores indígenas que hicieron presencia en la audiencia solicitando la privación de libertad en los centros de armonización de sus comunidades.

Insiste que el ad quem adoptó su decisión fundamentándola en normas que no resultan aplicables y cuya interpretación desconoció los precedentes en la materia, que olvidó su rol como juez constitucional y dirimió el asunto como juez penal ordinario, soslayando la presunción de inocencia de sus prohijados. Alega que los argumentos de los jueces que conocieron del asunto en referencia, no resultan validos puesto que no se refieren a la condición de indígenas y su estado de privados de libertad, sino sobre su responsabilidad en el delito, pues, a su consideración, la naturaleza del delito y la forma de su comisión no son aspectos a tenerse en cuenta para resolver el problema jurídico.

Por último, mencionó que la decisión de los jueces que conocieron el asunto, de ordenar la reclusión en un pabellón especial indígena más cercano al municipio de Samaniego (N), no resulta acertada, en tanto no se tiene conocimiento de la existencia de dicho pabellón, lo cual, desconoce la condición de sujetos de especial protección y trato diferencial que amerita esa población, al paso que se desconocen las reglas jurisprudenciales fijadas por la Corte Suprema de Justicia en la ratio decidendi del pronunciamiento con No. de radicado 124836.

En razón de lo anterior, solicita la intervención del juez de tutela para que se protejan los derechos al acceso a la administración de justicia, la diversidad e identidad cultural, debido proceso e igualdad; en consecuencia, se "ordene su traslado a los centros de sanación a los cuales pertenecen, esto es CENTRO DE SANACIÓN Y ARMONIZACIÓN DEL RESGUARDO INDIGENA AWA EL SANDE, en el caso del señor JOSÉ WILFREDO ZAMBRANO MELO y centro de armonización y sanación del RESGUARDO INDIGENA DE LA MONTAÑA para mis demás representados”».

III. EL FALLO IMPUGNADO 3. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial del Distrito Judicial de Pasto mediante fallo del 12 de agosto de 2024, declaró improcedente el amparo de tutela, luego de concluir que: 3.1. No se advirtió una actuación contraria a los derechos que como imputados con calidades especiales les asiste a sus representados. 3.2.

Adujo que la acción de tutela pretendía ser empleada como una instancia adicional para atacar las resultas que se presentaron en la vía judicial ordinaria. 3.3. Los demandantes cuentan con otros medios de defensa judicial, pues el parágrafo 1° del articulo 307 y 307A del Código de Procedimiento Penal, expresan que las medidas de aseguramiento son provisionales, es decir, transitorias y no definitivas, susceptibles de caducar, ser modificadas o revocadas de conformidad al desarrollo del proceso penal y el comportamiento del acusado o imputado. 3.4.

Trajo a colación que, a partir del anuncio del sentido de fallo, llegado el caso de ser de carácter condenatorio, se habilitaría la posibilidad en audiencia de individualización de pena y sentencia según lo expuesto en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, de solicitar la concesión de algún subrogado. 3.5. A su vez, puso de presente que también podría solicitar eventualmente al juez de control de garantías que se autorice el cambio de sitio de reclusión o del cumplimiento de la medida de aseguramiento.

IV. IMPUGNACIÓN 4. Fue presentada por el apoderado de los aquí accionantes, quien manifestó estar inconforme con la decisión y solicitó que se revoque la decisión de primera instancia para que en su lugar se conceda el amparo por los siguientes argumentos: 4.1. Dentro de la acción constitucional promovida hay una flagrante violación a los derechos fundamentales de la población minoritaria, indígenas pertenecientes y activos de una comunidad, los cuales sufrieron una afectación por parte del juez de control de garantías de primera y segunda instancia, pues fueron puestos de presentes elementos materiales probatorios que los acreditaban como miembros de una comunidad, que eran activos y que mantienen las costumbres étnicas.

Por lo que consideró que tienen la prerrogativa de ser recluidos en sus respectivos resguardos. 4.2. Adujo la vulneración de los derechos constitucionalmente protegidos en reiterada jurisprudencia sobre la materia y que fueron desconocidos por el juez de primera instancia. 4.3. Trajo a colación los defectos específicos y expuso el motivo por el cual se configuró cada uno de ellos, especialmente el fáctico pues los jueces de control de garantías de primera y segunda no valoraron los elementos materiales probatorios. 4.4.

Manifestó que no pretende una nueva instancia para ejercer la defensa de los representados, sino que el juez demandado ejerza debidamente su labor, y valorar la calidad de indígenas. 4.5. Centró que la decisión tomada fue desproporcionada e injustificada, que discrepa de los derechos de los indígenas según la amplia jurisprudencia relacionada con las formas de procesar a esos sujetos de especial protección. 4.6.

El artículo 11 de la Ley 270 de 1996, reconoce a la Jurisdicción Especial Indígena como parte integrante de la Rama Judicial, y que, en ese sentido, se autoriza para que en unos casos una persona sea juzgada por esta y en otros por la ordinaria, pero que en ningún momento permite que se desconozca la identidad cultural, quien independientemente del lugar de reclusión debe poder conservar sus costumbres.

V. CONSIDERACIONES 5. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015[footnoteRef:2], es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia proferida en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, de quien es su superior funcional. [2: modificado por el Decreto 333 de 2021, en concordancia con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.] 6.

Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que la ley contempla; amparo que solo procederá si el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 7.

En sede de impugnación, el juez constitucional debe verificar el contenido de la misma, en contraste con el acervo probatorio y el fallo, tanto que, si a su juicio la sentencia carece de fundamento, procederá a revocarla o de lo contrario la confirmará, tal como lo dispone el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se regula el trámite constitucional. 8.

En atención a la pretensión formulada por el impugnante, esto es, que se ordene el traslado a los centros de sanación a los cuales pertenecen, estos son, Centro De Sanación y Armonización del Resguardo Indígena Awa el Sande en el caso de JOSÉ WILDREDO ZAMBRANO MELO y el Resguardo Indígena de la Montaña para los demás accionantes, es necesario acotar que la acción de tutela es un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales; y su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad (generales y específicos), que implican una carga para los demandantes tanto en su planteamiento, como en su demostración. 8.1.

Los primeros se concretan a que: i) la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable; iii) se cumpla el requisito de la inmediatez; iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; v) el accionante identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y; vi) no se trate de sentencias de tutela[footnoteRef:3]. [3: CC C-590/05;

T-780/06; T-332/12 -entre otras.] 8.2. Mientras que los específicos, implican la demostración de, por lo menos, uno de los siguientes vicios: i) defecto orgánico (falta de competencia del funcionario judicial); ii) defecto procedimental absoluto (desconocer el procedimiento legal establecido); iii) defecto fáctico (que la decisión carezca de fundamentación probatoria); iv) defecto material o sustantivo (aplicar normas inexistentes o inconstitucionales); v) error inducido (que la decisión judicial se haya adoptado con base en el engaño de un tercero); vi) decisión sin motivación (ausencia de fundamentos fácticos y jurídicos en la decisión); vii) desconocimiento del precedente (apartarse de los criterios de interpretación de los derechos definidos por la Corte Constitucional) y viii) violación directa de la Constitución (CC C-590/05). 8.3.

En atención a los motivos de inconformidad de los demandantes, es oportuno recordar que la acción de amparo, por principio general, es improcedente contra actuaciones y decisiones judiciales; sin embargo, se ha permitido la intervención excepcional del juez de tutela, ante la ausencia de medios de defensa para conjurar la afectación, o cuando existiendo se tornan ineficaces. 9.

De la privación de la libertad de los miembros de comunidades indígenas. 9.1. En desarrollo del artículo 246 de la Constitución Política, tanto la Corte Constitucional como la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, han definido una serie de parámetros relacionados con el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de las comunidades indígenas, concretamente, de la jurisdicción competente para juzgarlos y de los derechos que debe garantizarse a sus miembros en caso de ser condenados por la jurisdicción ordinaria. 9.2.

En tal senda, por vía jurisprudencial, se ha insistido en la necesidad de que los indígenas condenados y que estén confinados en penitenciarias nacionales tengan los medios disponibles para poder vivir nuevamente en sus territorios, con sus comunidades, de conformidad con sus usos y costumbres, y bajo el mando de sus autoridades. La finalidad de esta forma de resocialización es la de proteger la integridad cultural de las personas privadas de la libertad fuera de su contexto cultural y, por eso, en situación a una gran vulnerabilidad (CSJ, SP1370-2022, Rad. 53444). 9.3.

En la sentencia T-921 de 2013, en relación con la identidad y dignidad de los miembros de comunidades indígenas privados de la libertad, la Corte Constitucional indicó que estos derechos fundamentales deben ser amparados con independencia de que aquellos estén privados de la libertad, pues siempre tendrán la prerrogativa de conservar su cultura.

Por ello, su aprehensión no puede afectarla aún en aquellos eventos en los cuales no se aplique el fuero penal indígena. Al respecto, sostuvo: «[…] la Corte Constitucional ha reconocido en diversas sentencias que en la privación de la libertad de los indígenas se debe respetar la identidad cultural de los indígenas y se deben buscar alternativas que favorezcan el cumplimiento de la orden del juez de un modo que respete y no atente contra las costumbres y la conciencia colectiva de esta parte de la población: La Sentencia C - 394 de 1995 señaló que los indígenas no debían ser recluidos en establecimientos penitenciarios corrientes si esto significaba un atentado contra sus valores culturales y desconocía el reconocimiento exigido por la Constitución: […].

La Sentencia T-097 de 2012 reconoció “la necesidad de que, en la ejecución de la condena, se opte por soluciones que favorezcan el cumplimiento de la orden del juez de un modo que respete y no atente contra las costumbres y la conciencia colectiva de los indígenas, para lo cual resulta imperioso armonizar de manera efectiva los mandatos de la justicia y el respeto por la diversidad cultural”.

Por otro lado, esta sentencia también destacó que cuando las autoridades indígenas lo soliciten en razón de su particular visión frente a la pena y a su finalidad, sería importante establecer mecanismos de coordinación e interlocución entre las comunidades y las autoridades nacionales, para que, en el cumplimiento de la sanción, se respete el principio de diversidad étnica y cultural: […] Por lo anterior, puede concluirse que la diversidad cultural de los indígenas privados de la libertad debe protegerse independientemente de que se aplique en el caso concreto el fuero indígena, lo cual deberá ser tenido en cuenta desde la propia imposición de la medida de aseguramiento y deberá extenderse también a la condena.

En este sentido, la figura constitucional del fuero indígena autoriza para que en unos casos una persona sea juzgada por la justicia ordinaria y en otros, por la indígena, pero en ningún momento permite que se desconozca la identidad cultural de una persona, quien independientemente del lugar de reclusión, debe poder conservar sus costumbres, pues de lo contrario, la resocialización occidental de los centros de reclusión operaría como un proceso de pérdida masiva de su cultura.» 9.4.

En el ordenamiento jurídico, la reglamentación de los lugares de reclusión para los indígenas condenados por la jurisdicción ordinaria se halla en la Ley 65 de 1993 «Por la cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario», cuyo artículo 29 prevé que, cuando el hecho punible haya sido cometido por indígenas, la detención preventiva se llevará a cabo en establecimientos especiales o en instalaciones proporcionadas por el Estado, circunstancia que se hace extensiva para la condena. 9.5.

Igualmente, el artículo 3º de la Ley 1709 de 2014 (modificatoria del Código Penitenciario y Carcelario) incluyó el «principio de enfoque diferencial», entre otros aspectos, por razones de raza o etnia. 9.6. De ese modo, cuando miembros de comunidades indígenas incurren en conductas tipificadas como delitos los jueces competentes deben tomar medidas para sancionar y prevenir hechos futuros similares que, a la vez, propendan por el reconocimiento de las condiciones particulares de los indígenas que han infringido la ley. 9.7.

En ese ejercicio, el funcionario tiene a su cargo la realización de un juicio de valor -test de proporcionalidad-, para evaluar no solo si la pena impuesta cumple las funciones de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado, sino las repercusiones negativas que la misma y su ejecución puede tener sobre la diversidad cultural y la autonomía indígena. «Con ese propósito, el fallador podrá determinar si los intereses de la justicia ordinaria, del indígena y de su comunidad se encuentran en armonía o si, por el contrario, alguno de estos está siendo menoscabado»[footnoteRef:4]. [4: CSJ SP1370-2022, rad, 53444.] 9.8.

Dicho examen ponderado y razonable deberá atender, según las circunstancias propias de cada caso, el elemento personal como componente del fuero indígena, puesto que es el que permite establecer: «(i) las culturas involucradas, (ii) el grado de aislamiento o integración del sujeto frente a la cultura mayoritaria y (iii) la afectación del individuo frente a la sanción». 9.9.

De esta forma, se determinará la conveniencia de que una persona indígena sea recluida en un centro penitenciario ordinario o en su resguardo, para preservar su cultura, previo del cumplimiento de los presupuestos fijados para uno u otro evento; pues como lo refirió la Corte Constitucional en la sentencia T-921 de 2013, es necesario que: «en la ejecución de la condena, se opte por soluciones que favorezcan el cumplimiento de la orden del juez de un modo que respete y no atente contra las costumbres y la conciencia colectiva de los indígenas, para lo cual resulta imperioso armonizar de manera efectiva los mandatos de la justicia y el respeto por la diversidad cultural» [footnoteRef:5]. [5: CSJ SP1370-2022, rad. 53444.] 9.10.

De igual modo, es dable acudir al elemento institucional u orgánico que «indaga por la existencia de una institucionalidad al interior de la comunidad indígena, la cual debe estructurarse a partir de un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad; es decir, sobre: (i) cierto poder de coerción social por parte de las autoridades tradicionales; y (ii) un concepto genérico de nocividad social». 9.11.

Lo anterior, ya que, a través de este criterio, se puede concretar si el sistema de justicia de la comunidad indígena ofrece mecanismos no solo para la conservación de las costumbres, sino que haga efectivas las funciones de la pena, el debido proceso del acusado y los derechos de las víctimas de modo que no se genere impunidad. De lo contrario, deberá purgar la sanción en el centro de reclusión ordinario que corresponda, respetándose sus condiciones especiales, preservando sus derechos fundamentales y con la asunción de obligaciones en cabeza de las autoridades tradicionales en el acompañamiento del tratamiento penitenciario, tal como lo exigió la Corte Constitucional en la sentencia T-1026 de 2008. 9.12.

Por ello es por lo que dicha Corporación, posteriormente, en la sentencia T-097 de 2012, destacó la importancia de establecer mecanismos de coordinación e interlocución entre las comunidades indígenas y las autoridades nacionales, a saber: «[…] se considera que en los casos en los que se ha resuelto el conflicto de competencia entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción indígena a favor de la primera y, por ende, la decisión sobre el cumplimiento de la pena competa a las autoridades judiciales y al INPEC, siempre que así las autoridades indígenas lo soliciten en razón de su particular visión frente a la pena y a su finalidad, sería importante establecer mecanismos de coordinación e interlocución entre las comunidades y las autoridades nacionales, para que, en el cumplimiento de la sanción, se respete el principio de diversidad étnica y cultural.

Como lo ha dicho en otras ocasiones la Corte, en una sociedad pluralista, como la que proclama nuestra Carta Política, ninguna visión del mundo debe primar ni imponerse. Al aceptar la diversidad de culturas y los diferentes sistemas normativos que existen en nuestro país, la Constitución reconoce el pluralismo legal y exige una articulación de éstos últimos de manera que se promueva el consenso intercultural». 9.13.

No obstante, como en la actualidad no se ha proferido una ley de coordinación de esta jurisdicción especial indígena con el sistema ordinario judicial, ha sido la jurisprudencia la encargada de concretar, caso a caso, un conjunto de lineamientos, parámetros y subreglas aplicables al momento de definir dicha relación entre el sistema mayoritario y el derecho propio de los pueblos indígenas. 10.

Análisis del caso en concreto 10.1. En el asunto bajo estudio, se observa que el apoderado de los aquí demandantes, se muestra inconforme con las decisiones emitidas por los Juzgados Segundo Promiscuo Municipal (5 de junio de 2024) y Promiscuo del Circuito (25 de julio de 2024), ambos de Samaniego, que impusieron medida de aseguramiento intramural en establecimiento carcelario, en pabellón especial en la ciudad de pasto. 10.2.

Lo anterior, dado que en su criterio se lesiona la identidad cultura, y étnica de los representados como miembros de resguardos indígenas. -. Trasladadas las anteriores consideraciones al asunto que ahora es objeto de análisis, la Corte estima que la decisión de primera instancia constitucional ha de ser confirmada por las razones expuestas por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, y adicionalmente, por los motivos que expone a continuación esta Corporación. Análisis de la configuración de los «requisitos generales» de procedibilidad. 11.

En el caso concreto: i) el asunto sometido a consideración ostenta relevancia constitucional, en la medida en que se invoca la protección de los derechos constitucionales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e «identidad cultural», ii) contra la decisión censurada no cabe ningún tipo de recurso, por lo que se cumple con la subsidiariedad, iii) se cumple con el requisito de la inmediatez, toda vez que la providencia censurada es del 25 de julio de 2024[footnoteRef:6], iv) no se trata de una irregularidad procesal, v) en el escrito de tutela se identificaron plenamente los hechos generadores de la presunta vulneración y los derechos fundamentales afectados y, finalmente, vi) no se dirige contra una sentencia de tutela.   [6: La acción de tutela fue interpuesta el 30 de agosto de 2024.] 11.1.

En el presente asunto, no avizora esta Sala la configuración de los requisitos específicos de procedibilidad por los motivos que a continuación se exponen: 11.2. El Juzgado Promiscuo del Circuito de Samaniego estableció como problema jurídico lo siguiente; «Fue acertada la decisión de la Juez A quo, en función de Control de Garantías, de imponer como medida de aseguramiento privativa de la libertad, consistente en la detención preventiva intramural en un Centro Penitenciario, que posea un pabellón especial para indígenas; al ostentar esa condición los nombrados procesados, a quienes se les imputo los reatos de tráfico de estupefacientes, en concurso delictual con tres delitos de concierto para delinquir agravado, con fines de narcotráfico, tipificados en los artículos 376 y 340 del Código Penal?». 11.3.

Para proceder a resolver esa interrogante, manifestó que era procedente la reclusión de personas indígenas debido a que se trataba de una internación provisional, al tratarse de una imposición de medidas de aseguramiento privativas de la libertad, posteriormente refirió que: «(…) como es la detención preventiva, o definitiva, para el cumplimiento de la pena de prisión, en los resguardos indígenas a que pertenecen, si su gobernador y la comunidad lo consienten y si tienen instalaciones locativas, seguras y dignas para su confinamiento, con la vigilancia del INPEC, quienes de incumplirlas se les revocara tal beneficio, o en los pabellones especiales dispuestos en los Centros Especiales, como los dispone el artículo 29 del Código Penitenciario, a fin de evitar su aculturación, y de preservar los usos y costumbres que realizan ancestralmente». 11.4.

Refirió que el caso concretó se implicaba la imposición de medida de aseguramiento privativa de la libertad en detención preventiva de 4 personas pertenecientes a dos etnias de la zona, de conformidad con las pruebas documentales y testimoniales; estaba dirigida a cumplirse en un pabellón indígena que posee el INPEC; que a criterio del Juez Promiscuo Municipal de Samaniego resultaba necesaria dada la gravedad de las conductas delictivas imputadas, por ostentar un peligro para la comunidad, la obstrucción a la justicia y la no comparecencia al proceso por el elevado quantum de las penas en el evento de encontrárseles responsables. 11.5.

Una vez adujo lo anterior, trajo a colación que: «Como se expuso antecedentemente, tanto las medidas de aseguramiento privativas de la libertad como la detención preventiva intramural y las condenas por penas privativas de la libertad, según el criterio de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, conforme lo tiene comprendido la Corte Constitucional, la condición formal de pertenencia a una comunidad indígena no implica que las medidas de aseguramiento o penas privativas de la libertad impuestas por la justicia ordinaria deban cumplirse necesariamente en centros de reclusión provistos por aquélla, sino que las autoridades indígenas, como los establecimientos penitenciarios, deben hacer efectivo el principio superior de respeto por la diversidad étnica y cultural consagrado en la Constitución». 11.6.

Luego, analizó el caso concreto con atención a los requisitos y exigencias legales y constitucionales respecto a la imposición de la medida de aseguramiento que fue impuesta a los implicados, posteriormente, el Juzgado Promiscuo Municipal de Samaniego estableció: «con base en la argumentación y en los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, se tiene, a través de la inferencia razonable de autoría o participación en la comisión de la presuntos reatos de tráfico de estupefacientes, en concurso delictual con los de concierto para delinquir con fines de narcotráfico agravado; que los nombrados imputados antes del 29 de octubre de 2021, probablemente se habían concertado o acordado traficar grandes cantidades de cocaína hacia el vecino país del Ecuador, de tránsito por la ciudad fronteriza de Ipiales (Nar.), no en vano se sabe por las interceptaciones hechas a sus móviles celulares, que BRAYAN CAMILO y MILLER ALFONSO, aquel 29 de octubre de 2021, conduciendo la camioneta de placas CSU 976, en el sector de Aldana, la dejaron abandonada, la cual transporta 45 kilos de cocaína, estos dándose a la fuga; ante la persecución de los agentes de la Policía, por aquellos haberse evadido del retén en ese lugar; luego de la congoja de esa cuantiosa perdida, incluido el rodante; se dieron a la tarea de ilícitamente denunciar la pérdida o hurto del velomotor, sin determinarse que ardides, artimañas o fraudes, se utilizó para que la autoridad judicial, devolviera la camioneta a su dueño, el señor MILLER ALFONSO JURADO ROSERO; la misma que estaba estacionada en su casa de habitación, cuando se adelantó la diligencia de allanamiento, el pasado 29 de mayo de 2024.

Estos presuntamente continuando con esa empresa criminal en la producción, adquisición y enajenación de decenas o centenas de kilogramos de narcóticos, con otras bandas u organizaciones delincuenciales nacionales o internacionales, como lo revelan los audios, y la prueba documental y pericial, legítimamente obtenida, que data del 11 al 16 de enero de 2022, y más recientemente, del 23 al 25 de abril de 2024». 11.7.

Lo anterior le permitió develar la gravedad en el accionar y el comportamiento de cada uno de los implicados, como quiera que presuntamente se habían concertado o acordaron producir, adquirir, enajenar y traficar cocaína en grandes cantidades con destino a Ipiales, ciudad fronteriza con Ecuador. 10.8. A su vez expuso que, en esa zona, las bandas y organizaciones criminales del narcotráfico, tienen azotada a la población y autoridades, pues es de público conocimiento.

En ese sentido, pudo afirmar los peligrosos círculos sociales en que se movían los imputados, lo que denotó que estos, tienen relación permanente con esas personas dedicadas a actividades delictuales, por lo que no resultaba conveniente la reclusión en los centros de armonización o sanación La Montaña en Samaniego y El Sande en Santacruz, solicitados por la defensa. 10.9.

El Juzgado Promiscuo del Circuito de Samaniego consideró que pondrían en peligro a sus comuneros y congéneres: comoquiera que, desde hace años, los implicados se han concertado en la realización de actividades de tráfico de narcóticos con subestructuras del crimen organizado. 10.10. Seguidamente, trajo a colación que: «De haber estado los tres o cuatro jóvenes o señores imputados en los Centros de Sanación o Armonización de los Resguardos Indígenas de La Montaña y de El Sande, en actividades ancestrales, conforme a sus usos y costumbres en pro de su bienestar y de la comunidad, respectivamente; hace varios años, según los dichos de sus respectivos regentes o representantes; estos hubieren enderezado su mal proceder o comportamientos, como que se reunían cada domingo a partir de las 5 de la tarde; para así no exponer a sus congéneres en el uso o abuso de estas drogas ilícitas, y en el peligro que se cierne por esta actividad ilícita, como es de conocimiento público; la cual tiene efectos de naturaleza pluriofensiva, como lo aseveran las fiscales especializadas del caso, es decir que ataca o daña, entre otros bienes jurídicos la salud y la seguridad pública, el orden económico y social, y la pérdida de valores y principios de toda sociedad, por la obtención fácil y rápida de grandes capitales de dinero; sino también repárese en que terminan las personas adictas a los narcóticos.

Otra situación que se presenta para sostener la medida de aseguramiento impuesta por la Juez A quo, a los nombrados imputados, es el cuestionamiento que se hace a los lugares donde los 4 jóvenes se encontraban viviendo o pernoctando, es decir en el área urbana de Samaniego (Nar.) y otro de ellos en un lugar no distante de la nombrada población, esto es por fuera del Resguardo Indígena a que pertenecen; cuando fueron capturados en la diligencia de allanamiento, en cuyos sitios ya venían siendo observados o vigilados por los miembros de la Policía Judicial, y uno de ellos en tenencia de dos armas de fuego de defensa personal, actividad que está lejos de legitimar las prácticas de usos y costumbres de los pueblos indígenas de nuestra nación». 10.11.

Concluyó que, de todo lo expuesto, se pudo extraer que en efecto, era necesario confirmar la medida de aseguramiento privativa de la libertad de detención preventiva intramural impuesta a BRAYAN CAMILO RODRÍGUEZ JURADO, LEONARDO FABIO REYES CÓRDOBA, JOSÉ WILFREDO ZAMBRANO MELO y MILLER ALFONSO JURADO ROSERO, la cual debía cumplirse en un pabellón especial que tenga o disponga el INPEC, dado las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que presuntamente perpetraron los delitos imputados, como lo es el tráfico de estupefacientes, en concurso con tres delitos de concierto para delinquir agravado con fines de narcotráfico, tipificados en los artículos 376 y 340 del Código Penal. 11.

Avizorado lo anterior, la Sala no advierte irregularidad alguna que habilite la intervención del juez constitucional, pues el Juzgado Promiscuo del Circuito de Samaniego expuso de manera razonable los motivos por los cuales era necesario confirmar la decisión de primera instancia de imponer la detención preventiva intramural en un centro carcelario que posea un pabellón especial para indígenas en contra de los aquí demandantes, pues los delitos en los que están presuntamente involucrados, atentan contra la salud y seguridad pública, así como también colocarían en un alto riesgo a los comuneros y congéneres de los resguardos, al estar vinculados con subestructuras criminales dedicadas al narcotráfico. 12.

La acción de tutela está lejos de prosperar, si se edifica sobre vías de hecho inexistentes, y si lo evidente es que la discrepancia de los promotores tienen origen, única y exclusivamente en la conclusión a la que se arribó por parte del funcionario de conocimiento frente a su pretensión, lo cual en esta sede constitucional no tiene posibilidades de salir avante, ya que con ello, se insiste, no se cumple con los presupuestos establecidos para procedencia de la tutela, máxime cuando en este trámite no es posible adentrarse a efectuar una nueva valoración sobre el asunto censurado, como si este mecanismo fuera el escenario natural para intentar imponer un criterio particular (Corte Constitucional -SU.132/02-).  13.

En ese orden de ideas, al no aparecer acreditada una actuación arbitraria por parte de la autoridad judicial accionada, no es posible acceder a la protección reclamada, habida cuenta que la decisión acusada no denota proceder ilegítimo que le permita actuar al mecanismo de protección escogido, pues lo resuelto por aquélla obedeció a una labor de hermenéutica y apreciación probatoria en la cual, por regla general, no puede inmiscuirse el juez de tutela, dado que tiene autonomía constitucional (arts. 228 y 230 de la C.P.), salvo se aprecie, como se acotó, la materialización de una inequívoca vía de hecho que, por sus connotaciones y consecuencias, es de suyo excepcional. 14.

Así las cosas, observa la Sala que lo procedente en el presente asunto, será confirmar el fallo impugnado, sin embargo, es de advertir que en este caso, la resolución debía estar encaminada a negar la acción y no declararla improcedente. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas No. 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VI.

RESUELVE

1. Confirmar el fallo recurrido, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. 2. Notificar a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriado el presente proveído. Cúmplase, FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 19