CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso de Tutela Radicación 81.446 Impugnación Juan Segundo Campaz Ortiz CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP12324-2015 Radicación No. 81.446 Acta No. 308 Bogotá D. C., ocho (08) de septiembre de dos mil quince (2015).

VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por JUAN SEGUNDO CAMPAZ ORTIZ, contra el fallo proferido el 22 de julio de 2015 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE PASTO, mediante el cual negó las pretensiones de la acción de tutela formulada contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, y la UNIVERSIDAD DE LA SABANA, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron sintetizados por el Tribunal Superior de Pasto, en el fallo de primer grado así: Refirió el accionante que dese el año 1979 se desempeña como docente y actualmente ocupa el cargo de Coordinador en Propiedad adscrito a la Institución Educativa Nuestra Señora de Fátima, zona urbana del municipio de Tumaco, desde hace 36 años.

Afirmó que la CNSC convocó a concurso público abierto para etnoeducadores que prestan su servicio a la población Afrocolombiana, Negra, Raizal y Palenquera, razón por la cual se inscribió a la Convocatoria 238 de 2012, la cual se encuentra reglamentada por el Acuerdo 502 del 19 de noviembre de 2013. Manifestó que aspiraba al cargo de Rector de la entidad territorial certificada zona urbana de Tumaco, tal como lo indicaba la primera convocatoria de 5 de mayo de 2013.

Así, una vez presentada la prueba escrita, se publicaron los resultados de la misma, causándole sorpresa que se lo hubiese ubicado en la lista de aspirante para el Departamento de Nariño. Señaló que con posterioridad a ello, intentó cargar los antecedentes en la plataforma con la opción “Tumaco”, pero la misma no se encontraba habilitada, pues en ella solo aparecía el ítem “Nariño”, por lo que tomó la decisión de subir la información requerida de esa forma, ya que lo contrario implicaba salir del proceso de selección. Acto seguido, resultó ubicado en el puesto No. 5 en la lista de elegibles, ganándose el derecho a ser nombrado como Rector tras haber obtenido un puntaje de 66.96.

Ante dicha situación, aseguró que presentó derecho de petición el 11 de mayo de 2015 ante la CNSC, del cual hasta la fecha no ha obtenido contestación alguna. Relató que el día 18 de junio del presente año se llevó a cabo audiencia para la ubicación de las plazas de trabajo, correspondiéndole la Institución Rio Tapaje del Municipio del Charco, lo que considera una situación vulneradora de sus derechos fundamentales, pues ello implica salir de su lugar de trabajo y de origen, en donde se ha venido desempeñando con eficiencia y profesionalismo.

En consecuencia, solicitó que se ordene a la CNSC corregir tal yerro y nombrarlo como rector en la entidad territorial certificada zona urbana del municipio de Tumaco. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, al estudiar las pretensiones constitucionales de JUAN SEGUNDO CAMPAZ ORTIZ, consideró: En primer lugar, con relación al concurso de méritos al que se inscribió el demandante, estimó que no existía ninguna vulneración de derechos fundamentales que habilitara la procedencia del amparo constitucional pues, la Convocatoria No. 238 de 2012 no estaba dirigida a proveer vacantes únicamente para la municipalidad de Tumaco, y menos aún para una institución educativa específica de dicho municipio, sino para el Departamento de Nariño en general.

Por ende, afirmó la primera instancia que no entendía por qué el accionante «imaginó» que al participar en la mentada convocatoria y tras superar las etapas del concurso, lograría su nombramiento como rector en la Institución Educativa Nuestra Señora de Fátima. En consecuencia, afirmó que el concurso se desarrolló de acuerdo a las normas rectoras del mismo, de manera que si su pretensión se encaminaba a controvertir la legalidad del proceso de selección, lo idóneo era que acudiera a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En segundo lugar, tratándose de la petición que el accionante elevó ante la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, con relación a la cual, manifestó el actor no haber recibido respuesta alguna, consideró la primera instancia que era procedente dar aplicación de lo normado en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, pues sobre dicho tópico, nada manifestó la entidad accionada.

Por lo tanto, la Colegiatura a quo resolvió:

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela solicitada por JUAN SEGUNDO CAMPAZ ORTÍZ, en contra de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL –CNSC- para obtener su nombramiento como Rector en una Institución Educativa ubicada en el municipio de Tumaco, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: TUTELAR el derecho fundamental de petición del señor JUAN SEGUNDO CAMPAZ ORTIZ, y en consecuencia, ORDENAR la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL –CNSC- que en el término de cuarenta y ocho (48) siguientes a la notificación del presente fallo, proceda a dar contestación clara, de fondo y suficiente a su derecho de petición elevado el día 11 de mayo de 2015.

LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el pronunciamiento anterior, el demandante solicitó se revoque el fallo de primera instancia y en su lugar, se conceda la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la función pública. Lo anterior, toda vez que, afirma CAMPAZ ORTIZ que él se inscribió para el cargo de rector en la «entidad territorial certificada: TUMACO», conforme indica la copia del documento titulado «citación a pruebas ICFES – Concurso directivos docentes y docentes», empero superadas todas las pruebas y etapas del concurso, en audiencia pública celebrada el 18 de junio de 2015, fue nombrado en una institución educativa del municipio de El Charco (Nariño).

Por tanto, aduce el censor que debe corregirse ese error, máxime si, el hecho de verse obligado a desplazase a otro municipio diferente al que reside, le genera como perjuicio grave, alejarse de su familia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta por JUAN SEGUNDO CAMPAZ ORTIZ contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto. 1.

Procedencia Excepcional de la Acción de Tutela contra Actos Administrativos. El canon 29 de la Constitución, establece el debido proceso como una garantía fundamental de quienes intervienen en actuaciones tanto judiciales como administrativas, además ordena su observancia a la Administración, siempre respetando las formas previamente definidas por el ordenamiento jurídico y los principios de contradicción e imparcialidad, garantizando que las decisiones se emitan con acatamiento de las etapas y los procedimientos señalados en las disposiciones pertinentes para que sus actos no resulten en contravía de éstas ni del ordenamiento superior.

Sobre el particular, ha dicho la Corte Constitucional que: El derecho al debido proceso administrativo garantiza a las personas la posibilidad de acceder a un proceso justo y adecuado, en el cual tengan derecho a conocer las actuaciones de la administración, a pedir y a controvertir las pruebas, a ejercer con plenitud su derecho de defensa, a impugnar los actos administrativos y en fin a gozar de todas las garantías establecidas en su beneficio.

A pesar de lo anterior, puede darse el caso de que la administración al adelantar una actuación o al expedir un acto propio de esta naturaleza, desconozca alguno de los procedimientos establecidos y con ello vulnere el debido proceso. Para esta clase de situaciones, el ordenamiento jurídico ha previsto medios ordinarios de defensa para atacar esas decisiones y restablecer los derechos que hayan sido afectados. 2.

Requisitos de admisibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover esta acción ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el instrumento mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro medio de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener. 3.

Del acceso a la carrera administrativa, en particular, de la Convocatoria No. 238 de 2012. El artículo 125 de la Constitución Política señala que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera; de acuerdo con el artículo 27 de la Ley 909 de 2004, la carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer estabilidad e igualdad de oportunidades para el ascenso y el acceso al servicio estatal; y su administración y vigilancia en lo relativo a los servidores públicos de la rama ejecutiva del poder público corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil -artículo 30 ídem-.

La Ley 909 de 2004, dispuso que la CNSC debía convocar a concursos abiertos para suministrar los empleos de carrera administrativa que se encontraran provistos en provisionalidad o en encargo. En cumplimiento de ello, esa entidad abrió la Convocatoria No. 238 de 2012, establecida para proveer « los empleos vacantes de etnoeducadores directivos docentes y docentes que prestan su servicio a la población afrocolombiana, negra, raizal y Palenquera en establecimientos educativos de la entidad territorial certificada en educación Departamento de Nariño»., cuyo proceso de selección, según el Acuerdo 282 del 2 de octubre de la misma anualidad, modificado por el acuerdo No. 407 del 22 de abril de 2013 –normas reguladoras de la convocatoria-, se previó en varias fases.

Veamos: 1. Divulgación de la convocatoria. 2. Inscripción, publicación del listado de inscritos y citación a prueba integral etnoeducativa. 3. Aplicación de la prueba integral etnoeducativa (competencias básicas y específicas y saberes etnoeducativos de los pueblos o comunidades afrocolombianas). 4. Recepción de documentación y verificación de cumplimiento de requisitos mínimos para los empleos convocados. 5.

Prueba de valoración de antecedentes (análisis de hoja de vida que incluye componente etnoeducativo). 6. Prueba de entrevista (competencias profesionales y proyecto etnoeducativo). 7. Adopción de lista de elegibles. 8. Audiencia pública de escogencia de plaza en establecimiento educativo en el que se desempeñará el docente o directivo docente seleccionado. 9.

Periodo de prueba, nombramiento y evaluación del desempeño laboral. Del mismo modo, sobre el proceso de inscripción a la convocatoria, el Acuerdo No. 282 estableció:

ARTÍCULO

14. PROCEDIMIENTO DE INSCRIPCIÓN: Las inscripciones se realizarán atendiendo el siguiente procedimiento: (…) Para perfeccionar la inscripción el aspirante debe: (…) Al finalizar el proceso de inscripción, guarde e imprima la constancia de inscripción y consulte la citación, que será publicada en la página web www.icfes.gov.co. La consulta de la citación y de los resultados de cada una de las pruebas, se efectuará con el PIN o con el código de inscripción dado por el ICFES y su documento de identidad. 4.

Análisis del caso concreto. En esta oportunidad, la Sala debe hacer énfasis en que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales cuando estos han sido violados o se encuentran en amenaza, es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, del orden subsidiario y residual, lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda.

Sin embargo, puede ocurrir, y así lo han dicho, tanto esta Corporación como la Corte Constitucional, que aun cuando los sujetos procesales cuenten con medios ordinarios para proteger sus intereses concretos, resulte ser que estos mecanismos no actúen de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en estos casos, donde el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo.

Este dinamismo judicial permite en un Estado Social de Derecho el cumplimiento de uno de sus fines, consistente en asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política. Al respecto, frente a la aplicación del principio de subsidiariedad de la acción de tutela, la Corte Constitucional ha precisado: “(…) existen, al menos, dos excepciones a la regla antes señalada: (i) cuando la persona afectada no tiene un mecanismo distinto y eficaz a la acción de tutela para defender sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional y (ii) cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable..

Así, en reciente pronunciamiento indicó la misma Corporación que “la acción de tutela viene a suplir el espacio de desamparo o desprotección del derecho fundamental que deja el mecanismo alternativo de defensa judicial, por no ser adecuado y carecer del atributo de la eficacia requerida para la efectiva y real protección del referido derecho fundamental”.

No empece lo anterior, frente al asunto particular, está de acuerdo la Sala con el criterio del A Quo, en punto de que el motivo que sustenta la queja constitucional de CAMPAZ ORTIZ, no es de aquellos que permita acudir a la acción constitucional como medio idóneo para garantizar la real y efectiva protección de sus derechos fundamentales, pues, como pasará a analizarse, el nombramiento del actor, como «directivo docente» de una institución educativa diferente a la que él aspiraba, en manera alguna permite entender que el peticionario necesite de una acción de protección inmediata, para evitar la conculcación de sus derechos fundamentales.

Al respecto, indica JUAN SEGUNDO CAMPAZ ORTIZ que se inscribió para el concurso de méritos desarrollado por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, para proveer los empleos vacantes de directivos docentes -Rector- de las Instituciones Educativas Oficiales de la Entidad Territorial – Departamento de Nariño, a través de la Convocatoria No. 238.

Sin embargo aclara: «me inscribí para aspirar al cargo del rector en la entidad territorial certificada zona urbana del municipio de Tumaco tal como lo indica la primera convocatoria de fecha 5 de mayo de 2013, para la presentación de prueba escrita en el colegio Instituto Técnico Industrial Nacional». Ahora bien, agotadas las fases preliminares del concurso y superadas satisfactoriamente por parte del actor las pruebas previstas, mediante Resolución No. 1660 del 17 de abril de 2015, fue incluido en la posición No. 5 de la lista de elegibles para proveer las «vacantes de etnoeducador Directivo Docente RECTOR, de las instituciones educativas oficiales, que atienden población afrocolombiana, negra, raizal y Palenquera, ofertada a través de la Convocatoria No. 238 de 2012, para la entidad territorial DEPARTAMENTO DE NARIÑO».

En virtud de ello, como indica la última fase del concurso, se convocó a «audiencia pública» para la escogencia de las plazas en los establecimientos educativos, empero, celebrada la misma el 18 de junio de 2015, a JUAN SEGUNDO CAMPAZ ORTIZ le correspondió la Institución Educativa RIO TAPAJE del municipio de El Charco (Nariño). Tal situación, en criterio del actor constituye quebranto de sus derechos constitucionales fundamentales pues, obedece a un error de la entidad accionada, ya que itera, él se había inscrito para la entidad territorial certificada zona urbana del municipio de Tumaco, y su nombramiento en un municipio diferente lo obliga a cambiar de residencia y alejarse de su familia.

En tales condiciones, debe la Sala denotar de entrada que, en efecto, como lo indicó la entidad accionada, la Convocatoria No. 238 de 2012 no se previó para una entidad territorial o institución educativa específica, sino para la generalidad de establecimientos educativos del Departamento de Nariño. Veamos: ACUERDO No. 0282 (02 OCT 2012) “Por el cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer los empleos vacantes de etnoeducadores directivos docentes y docentes que prestan su servicio a la población afrocolombiana, negra, raizal y Palenquera en establecimientos educativos de la entidad territorial certificada en educación Departamento de Nariño – Convocatoria Etnoeducadores Afrocolombianos No. 238 de 2012”.

(Destaca la Sala). Además, con relación al motivo de queja constitucional planteado por CAMPAZ ORTIZ, refirió: Es preciso resaltar que según la documentación aportada por el accionante, en donde anexa la citación a pruebas ICFEWS, se puede evidenciar que el número de registro CR200610120766, corresponde a una inscripción elaborada en el año 2006.

(…) Por otro lado, otro de los anexos que presenta el accionante es el informe individual de resultados, en donde consta el verdadero número de registro en esta convocatoria, No. CD201313423878. Lo que conlleva a pensar que el accionante actuó de mala fe, aportando documentos con los que se puede presumir quiere hacer incurrir en error al señor magistrado.

A la luz de lo anterior, constata la Sala que, como llama la atención la entidad demandada, el documento titulado «citación a pruebas ICFES- concurso directivos docentes y docentes» en efecto, consagra como número de registro CR200610120766, e indica que JUAN SEGUNDO CAMPAZ ORTIZ se inscribió para el cargo de rector en la «entidad territorial certificada: TUMACO».

Sin embargo, el documento «Informe Individual de Resultados – Concurso docentes y directivos docentes 2012 y 2013 – Convocatorias 221 a 249 de 2012 y 253 de 2013 – población afrodescendiente negra, raizal y palenquera» ¸ consigna como número de registro del actor CD201313423878, cargo al que aplica: DIRECTIVOS DOCENTES, y entidad territorial para la cual concursa: NARIÑO. Así las cosas, resulta evidente que el primer documento enunciado, mismo con base en el cual JUAN SEGUNDO CAMPAZ ORTIZ fundamenta el reclamo constitucional, no puede ser de recibo para esta Corporación pues, obedece a otra inscripción que realizó el actor para el año 2006.

De ahí que, el que aplica para el caso bajo estudio, es el segundo documento referido, que corresponde a la inscripción del peticionario en el año 2013, en virtud de la Convocatoria No. 238 de 2012. En consecuencia, para la Sala es inconcuso que no le asiste razón al actor en sus pretensiones pues, valga reiterar, lo cierto es que la Convocatoria No. 238 de 2012, para la cual se inscribió CAMPAZ ORTIZ comprendía de manera general, los establecimientos educativos del Departamento de Nariño, sin que a efecto de la misma, existiera la posibilidad de optar por algún municipio o plantel en particular.

De manera que, el nombramiento del actor en la Institución Educativa RIO TAPAJE del municipio de El Charco (Nariño), está justificado objetivamente en las condiciones previstas por la norma reguladora del concurso, misma que, los aspirantes conocieron de antemano y, al momento de formalizar la inscripción, manifestaron aceptar. Por tanto, al no constatarse la violación de sus derechos constitucionales fundamentales, y menos aún, la configuración de un perjuicio irremediable que requiera medidas urgentes ante la inminencia de un daño, la inconformidad que plantea el JUAN SEGUNDO CAMPAZ ORTIZ, puede ser demandada ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Corolario de lo anterior, la Sala confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cuaderno tutela de primera instancia. Folios 96 - 97. � En ese sentido, Sala de Casación Penal, Tutela Rad. 61485. � Sentencia T-571 de 2005. � Artículo 4°. Estructura del proceso. � En ese sentido, sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992. � Ver entre otros: sentencia T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999. � T-600 de 2002. � Ver por ejemplo las sentencia T-100 de 1994, T-256 de 1995, T-325 de 1995, T-455 de 1996, T-459 de 1996, T-083 de 1997 y SU-133 de 1998. � Sentencia: T-225 de 1993: según esta sentencia el perjuicio irremediable se caracteriza i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. � Sentencia T – 052 de 2009 18 _1139985127.doc