Tutela de 2ª instancia nº 100202 Jaime Mantilla Osorio EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Ponente STP12323-2018 Radicación n° 100202 Acta 329. Bogotá, D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). ASUNTO Resolver la impugnación presentada por JAIME MANTILLA OSORIO, quien actúa a través de apoderado judicial, contra la sentencia proferida el 26 de julio de 2018, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, mediante la cual declaró improcedente la tutela promovida contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público –Oficina de Bonos Pensionales-, las empresas Administradoras de Pensiones Colpensiones, Old Mutual y Protección S.A., y la Compañía Industria de Ejes y Trasmisiones –Transejes-, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, a la vida en condiciones dignas e igualdad.

ANTECEDENTES Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y las pretensiones, fueron reseñados por el Tribunal Superior de Bucaramanga, de la forma como sigue: «Indicó el apoderado judicial de Jaime Mantilla Osorio, que éste estuvo vinculado como trabajador de la empresa Transejes, en varios períodos comprendidos entre el 3 de julio de 1978 y el 30 de junio de 1998, habiendo cotizado en pensión al extinto ISS, hoy Colpensiones, sin embargo, dicha empresa no cumplió con su obligación de reportar los salarios reales del trabajador, aunque estos sobrepasaran los topes máximos de cotización incumpliendo, de esta manera, lo dispuesto en el artículo 76 del Decreto 3063 de 1989.

En 1996, el accionante se trasladó al régimen de ahorro individual vinculándose a Protección S.A., haciéndose acreedor al bono pensional tipo A Modalidad 2, el cual debía corresponder al salario real y no al reportado; posteriormente, el actor se trasladó a Old Mutual, entidad que como consecuencia recibió el certificado del bono pensional.

En virtud de lo anterior, la compañía Old Mutual solicitó ante Transejes la certificación respecto del salario devengado por el trabajador, a efectos de calcular el monto del bono pensional, misma que fue emitida el 7 de marzo de 2001, sin embargo, pese al error existente, ninguna de las entidades involucradas realizó trámite alguno a fin de corregirlo.

El 11 de octubre de 2014, el interesado cumplió la edad para pensionarse, en virtud de lo cual, la entidad aseguradora le reconoció su pensión de vejez desde el 1º de septiembre de 2016, recibiendo mesada por valor de $4.609.377, sin embargo, la misma tiene como base un bono pensional que no corresponde con la realidad del salario por él devengado, razón por la cual realizó peticiones a todas las entidades involucradas, incluso, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sin que hasta la fecha se haya realizado la corrección, o pagado la diferencia correspondiente».

EL FALLO RECURRIDO El A quo, a través de la citada sentencia, declaró improcedente la solicitud de amparo, al estimar que, « era deber del interesado o de su apoderado formular los reparos contra la liquidación provisional del bono pensional, a efectos de que se hiciera la corrección correspondiente y/o se iniciaran los trámites a fin de verificar si existía un error imputable a su empleador, como lo afirma».

De igual manera, precisó que, «existe una controversia, no sólo respecto del cálculo del bono pensional, sino del cumplimiento de las obligaciones que tenía la empresa Transejes, en razón al reporte del salario que al parecer devengaba el accionante, para lo cual, la tutela resulta improcedente por existir el procedimiento ordinario laboral, escenario natural de resolución de dichos conflictos, no evidenciándose que el actor esté dentro de los presupuestos en los cuales el juez constitucional esté facultado para estudiar de fondo el asunto».

Finalmente, advierte, que si bien el actor es una persona de la tercera edad -66 años-, no se evidencia que la diferencia a la que alude o el cálculo erróneo del bono, le esté causando un perjuicio irremediable que deba ser conjurado por vía de tutela, pues recibe una mesada pensional que supera el salario mínimo legal mensual vigente. Amén de que no padece ninguna enfermedad, o gastos que imposibiliten su congrua subsistencia, mientras se resuelve, por vía ordinaria, el conflicto.

LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el apoderado judicial del accionante, con fundamento en las siguientes razones: (i) Las entidades accionadas, cada una por su lado, han omitido adelantar acciones concretas y certeras para dar una efectiva solución al reconocimiento, liquidación, emisión y redención de los bonos pensionales del actor. (ii) Los fondos administradores de pensiones están en la obligación de requerir a los empleadores, para que den estricto cumplimiento de las normas y trámites relacionados con la historia laboral de sus afiliados, quienes no tienen por qué soportar la desidia administrativa frente a la reliquidación de los bonos pensionales que afectan el monto final de la mesada.

(iii) El accionante, se encuentra recibiendo una mesada pensional parcial, la cual aceptó por sugerencia de la empresa Old Mutual, mientras se define el monto total a que tiene derecho, lo cual no ha ocurrido. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación, por ser superior funcional del Tribunal Superior de Bucaramanga, en cuanto emitió la sentencia de primer grado. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual, que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos fundamentales ante su vulneración o amenaza por acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial. 3.

En el caso concreto, la inconformidad del impugnante apunta a que, por vía de esta acción, se solucionen las supuestas irregularidades en las semanas de cotización y los aportes por los períodos laborados en la empresa Transejes S.A., los cuales afectan los montos de la pensión de vejez reconocida a su poderdante por la empresa Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., así como el bono pensional, el cual debe ser reliquidado.

Sin embargo, no existe prueba más allá de los derechos de petición que en dicho sentido se han elevado ante las entidades vinculadas a la acción constitucional, frente a las gestiones realizadas en la jurisdicción laboral para sacar avante sus pretensiones. Se observa que lo pretendido no puede ser debatido a través de esta acción constitucional, pues, cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el accionante debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para postular ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales, situación que aquí no se presenta. 4.

Ante este panorama, razón le asistió al A quo cuando señaló que el accionante cuenta con otros medios de defensa judicial, como acudir a la jurisdicción ordinaria laboral en busca de los ajustes pensionales y las pretensiones que aquí reclama. Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia «de otros recursos o medios de defensa judiciales», salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable[footnoteRef:1], el cual no se vislumbra en este asunto. [1: Sentencia T226/07 de la Corte Constitucional (…) Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados.] 5. Para la Corte, con fundamento en los documentos aportados y la propia manifestación del accionante en el sentido que al señor Mantilla Osorio, desde el 1 de septiembre de 2016, le fue reconocida la pensión de vejez que, según la certificación expedida por la empresa OLD MUTUAL[footnoteRef:2] asciende a $4.609.377, de los cuales se descuentan $553.200 para aportes en salud, se descarta la posible afectación de los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y vida en condiciones dignas, mientras se resuelve de fondo la controversia que, por la vía ordinaria laboral, debe dirimirse en relación con los montos pretendidos, trámite que, al parecer, no se ha impulsado por el directo afectado. [2: Folio 99.] 6.

Así las cosas, la Sala confirmará la decisión objeto de impugnación, por las razones aquí señaladas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 6