Radicado 76111220400320240048001 Número interno 139981 Impugnación de Tutela FABIÁN HORACIO MUÑOZ SALCEDO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente STP12320-2024 Radicación n°. 139981 Acta nº 223 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024). I. ASUNTO 1. Procede la Sala a resolver los recursos de impugnación formulados por FABIÁN HORACIO MUÑOZ SALCEDO y Jorge Alberto Carmona Calero accionante y vinculado al trámite constitucional, respectivamente, contra el fallo de tutela emitido el 23 de agosto de 2024, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Guadalajara de Buga, mediante el cual declaró improcedente el amparo de los derechos fundamentales de MUÑOZ SALCEDO, presuntamente vulnerados por el Juzgado 5° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad. 2.

Al trámite fueron vinculados los Consejos Seccional de la Judicatura del Valle y Superior de la Judicatura, la Unidad Administrativa de Carrera Judicial, los integrantes de la lista de elegibles conformada para el cargo de Asistente Jurídico Grado 19 del juzgado accionado, esto es, los señores Vladimir Gómez López, JORGE ALBERTO CARMONA CALERO, Derly Pastrana Lozada, Milton Jaime López Castaño, Juan Carlos Zamora Portilla, Constanza Grajales González y, Carmen Elena Zuleta Vanegas, quien ocupa el mencionado cargo en la actualidad.

II.

HECHOS 3. Fueron precisados por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Guadalajara de Buga, en el fallo de primera instancia, en los siguientes términos: «FABIÁN HORACIO MUÑOZ SALCEDO, interpuso demanda constitucional en contra del Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Buga, Valle del Cauca, al considerar que el despacho referido vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a cargos públicos en concurso de méritos, al no aplicar la “LISTA DE ELEGIBLES” del cargo de Asistente Jurídico, para el cual concursó y gano. Manifiesta el señor MUÑOZ SALCEDO que participó en el concurso de méritos para ocupar el cargo de Asistente Jurídico Grado 19 de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, el cual superó satisfactoriamente, quedando en firme la lista de elegibles de la cual hace parte, por lo que ha venido optando en las diferentes vacantes generadas mes a mes, siendo ésta última la vacante para el cargo de Asistente Jurídico del Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Guadalajara de Buga, Valle del Cauca, lista en la que advierte, ocupó el segundo puesto.

Que al ser notificado de la Resolución CSJVAR24-498 del 22 de abril de 2024, mediante la cual se formuló la lista de elegibles para proveer en propiedad el cargo de asistente jurídico, el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Buga, emite la resolución No. 009 del 31 de mayo de 2024, mediante la cual ordenó la inaplicación de la referida lista, y en su lugar “ACOGER el CONCEPTO DE TRASLADO emitido por el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca a la doctora CARMEN ELENA ZULETA VANEGAS” sustentando el mismo en “necesidad del servicio y la alta carga laboral que tiene este Despacho, en virtud de la experiencia que se tiene por quien viene desempeñando y ejerciendo el cargo de tiempo atrás” argumento que considera desacertado, pues para ello no tuvo en cuenta las demás hojas de vida donde se evidenciara la experiencia de quienes conformaban la lista de elegibles.

Asegura que, contra dicha decisión, por parte del señor JORGE ALBERTO CARMONA CALERO, quien también hace parte de la lista de elegibles, se interpuso “recurso de reposición y en subsidio de apelación” el primero de ellos despachado desfavorablemente, sin nuevos argumentos, negándose el de apelación. Indica que la referida lista de elegibles, de un total de 44 solo se han posesionado 6 personas en razón al mínimo número de vacantes que se han generado para el cargo de Asistente Jurídico Grado 19 de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, apoyó sus argumentos citando providencia del Consejo de Estado “radicado No. 11001-03-25-000-2016-00753-00 (3443-2016) del 12 de diciembre de 2023” proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Solicita que a través del trámite constitucional se ordene al Juzgado ahora accionado deje sin efectos o declare la nulidad de la Resolución No. 009 del 31 de mayo de 2024, y aplique la lista de elegibles para el cargo de Asistente Jurídico Grado 19. Peticionó la suspensión del acto administrativo como medida provisional. (…)» III. FALLO IMPUGNADO 4.

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Guadalajara de Buga, mediante auto del 13 de agosto de 2024, avocó el conocimiento del asunto, en cuanto interesa, vinculó a JORGE ALBERTO CARMONA CALERO y dispuso que «se les dará traslado de la solicitud de tutela y sus anexos a los accionados y vinculados, para que en aras de garantizarles su derecho de contradicción y defensa se pronuncien respecto de los hechos y pretensiones relacionados en la misma, dentro del perentorio término de UN (1) DÍA, contados a partir de la notificación del presente auto.» 5.

Mediante fallo constitucional aprobado el 23 de agosto de 2024, luego de relacionar las respuestas de la Unidad de Administración de la Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Buga, Valle del Cauca, el Consejo Superior de la Judicatura del Valle del Cauca, indicó que «los demás vinculados al trámite de tutela, guardaron silencio a pesar de que fueron notificados en debida forma.» 6.

Finalmente, declaró improcedente el amparo de los derechos fundamentales deprecados por FABIÁN HORACIO MUÑOZ SALCEDO, por incumplimiento del requisito de subsidiariedad. Lo anterior, con fundamento en lo siguiente: 6.1. «la resolución No. 009 del 31 de mayo de 2024 son perfectamente discutibles ante la jurisdicción contenciosa administrativa.» 6.2.

El mecanismo idóneo es «la vía contenciosa administrativa, con intervención de las partes y de los terceros bajo las formalidades y garantías propias de esa especial senda, se surtirá el debate del asunto cuyas complejidades jurídicas escapan al procedimiento propio de la acción de amparo, el cual está marcado precisamente por la informalidad y la subsidiariedad.» 6.3.

El «(…) amparo constitucional se torna improcedente frente a actos de carácter particular, aun cuando estos traen asuntos laborales administrativos, en la medida que pueden ser controvertidos a través de otros recursos o medio de defensa judicial, específicamente se insiste, con un término aun para ejercer la acción de control, misma en la que es dable solicitar medidas cautelares como la suspensión del acto administrativo que considera el actor no debió ser emanado (…)» IV.

LAS IMPUGNACIONES 7. Notificados del fallo, FABIÁN HORACIO MUÑOZ SALCEDO y Jorge Alberto Carmona Calero accionante y vinculado al trámite constitucional, respectivamente, lo impugnaron, con fundamento en lo siguiente: 7.1. Apelación de FABIÁN HORACIO MUÑOZ SALCEDO -accionante- 7.1.1. Ocupa el segundo puesto en la lista, por lo que considera que: «estoy frente a un derecho adquirido que, bajo un debido proceso, sin todas las dilaciones que se le da a cada concurso y posteriormente al desarrollo de este, hasta culminar con los nombramientos para lograr el cargo para el cual concursé; bajo la confianza legítima, de que al emitir la Resolución No. 009 del 31 de mayo de 2024, “POR MEDIO DE LA CUAL SE HACE NOMBRAMIENTO EN PROPIEDAD DEL SERVIDOR JUDICIAL EN EL CARGO DE ASISTENTE JURÍDICO GRADO 19°”, garantizando un debido proceso, el derecho a la igualdad, al mérito, se hubiera realizado por parte del Nominador un parangón y una evaluación objetiva entre las hojas de vida tanto de la doctora CARMEN ELENA ZULETA VANEGAS, a quien se nombre en el cargo por traslado como de quienes conformamos la lista de elegibles, o por lo menos, con la del integrante de dicha lista que ocupa el primer lugar, y luego sí decidir por la mejor, partiendo que el traslado de la mencionada profesional es por carrera, ejercicio que no se hizo, pues reitero, solo en lo que a mi atañe tengo más de 12 años de experiencia en el área penal dentro de la Rama Judicial con excelentes calificaciones de servicios que siempre han sido de 98 puntos.» 7.1.2.

Se indicó que no se cumplía con el requisito de subsidiariedad. No obstante, «la Sala no analiza en forma pormenorizada la eficacia para el caso conocido en esta acción tutelar, de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción Contenciosa Administrativa, o acción de control como se menciona, así dentro de la misma, haya lugar a solicitar medidas cautelares como la suspensión del acto administrativo cuestionado (…).» 7.1.3.

La acción de nulidad y restablecimiento del derecho «no es un medio idóneo o efectivo, si se tiene en cuenta el tiempo que conlleva el trámite de dicha acción, el que ya llegando a la realidad, supera con creces un año, tiempo en que ya finiquitaría la lista de elegibles, hecho notorio, que no necesita ser probado, pues la vigencia de la lista de elegibles para el cargo que aspiro, tiene vigencia hasta el 5 de noviembre de 2025, configurándose el perjuicio irremediable.» 7.1.4.

El registro de elegibles tiene un periodo fijo determinado por la ley de cuatro (4) años, al igual, que «existe un riesgo altísimo de que la lista de elegibles pierda vigencia mientras se tramita el proceso en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ya que es de pleno conocimiento de que este tipo de procesos de nulidad y restablecimiento del derecho tiene una duración de varios años antes de que se emita la sentencia y el registro de elegibles para el cargo al que opté, como ya se dijo, tiene una vigencia hasta el 5 de noviembre de 2025, es decir, falta solo un (01) año para su vencimiento, frente a lo cual la Corte Constitucional en esa misma providencia señaló ante esta situación que “La lista de elegibles de la que el accionante forma parte tiene un periodo de vigencia de tan sólo cuatro años, hasta el mes mayo de 2025.» 7.1.5. «iniciar un proceso administrativo contra la decisión judicial implicaría un trámite de varios años, tiempo con el que no se cuenta, pues para la fecha en que se dictare la sentencia de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, la lista ya habría perdido vigencia y no sería posible efectuar el nombramiento, argumentos que son expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia ibidem.

Ahora bien, el A quo aduce que tengo la posibilidad de solicitar medidas cautelares para pedir la suspensión del acto administrativo, acción que sería ineficaz para evitar el perjuicio irremediable, en razón a que si bien esta medida puede ser decretada al admitirse ese trámite y se suspendería la Resolución, para el momento en que se profiera la sentencia en el Juzgado Administrativo, el registro de elegibles ya habría perdido vigencia y no sería posible efectuar el nombramiento de la lista de elegibles, siendo este trámite infructuoso.» 7.1.6.

Aunque el Tribunal reprochó la falta de agotamiento de vía gubernativa, el señor Jorge Alberto Carmona Calero como tercero de la lista, interpuso los recursos de ley, por tanto, «resulta inocua la interposición de un nuevo recurso con los mismos argumentos, pues los dos estábamos persiguiendo el mismo objetivo, y aunque el Tribunal expone que actualmente está pendiente resolver el recurso de queja por parte de la Sala Plena de dicha Corporación, éste no imposibilita a que se continúen con las actuaciones en el juzgado accionado ya que en el mismo lo único que se entra a decidir es si procede o no dicha apelación, viéndose entonces afectados flagrantemente mis derechos fundamentales al continuarse con las etapas siguientes, pudiendo llegar hasta la posesión en el cargo de quien solicitó y se le aceptó el traslado, acción que está a discreción del nominador.» 7.1.7.

En el cargo optado son «escasas las vacantes, ya que desde el mes de noviembre de 2011 que inició este registro, apenas se han posesionado OCHO (8) personas de las CUARENTA Y CUATRO (44) que aprobamos el concurso e integramos el registro de elegibles, esto en razón al mínimo número de vacantes que se generan para este cargo en comparación con el resto, siendo imperativo la observancia de criterios objetivos al momento del nombramiento para dicho cargo.» 7.2.

Impugnación de JORGE ALBERTO CARMONA CALERO -vinculado- 7.2.1. En el fallo de primera instancia «nada dijo sobre el escrito que envié como coadyuvancia en el trámite, el cual fue remitido dentro del término otorgado, esto es, el 23 de agosto a las 8:01 horas (…)» 7.2.2. La admisión de la demanda de tutela «me fue notificada para el 22 de agosto a las 15:16 horas (…) y del auto admisorio se desprende que el término para hacerse presente en el tramite era de un día.» 7.2.3.

Resulta evidente que «dispuse de los términos procesales, y, no obstante, en el fallo que impugno aparece “Los demás vinculados al trámite de tutela, guardaron silencio a pesar de que fueron notificados en debida forma. (…) se desconoció por completo mi intervención a pesar de haber participado dentro de los términos concedidos para ello.» V. CONSIDERACIONES 8.

De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015[footnoteRef:1], es competente esta Sala para pronunciarse sobre las impugnaciones interpuestas contra la sentencia proferida en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Guadalajara de Buga, de quien es su superior funcional. [1: Modificado por el Decreto 333 de 2021, en concordancia con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991] 9.

Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que la ley contempla; amparo que solo procederá si el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 10.

En sede de impugnación, el juez constitucional debe verificar el contenido de la misma, en contraste con el acervo probatorio y el fallo, tanto que si a su juicio la sentencia carece de fundamento, procederá a revocarla o de lo contrario la confirmará, tal como lo dispone el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se regula el trámite constitucional. 11.

Para resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala procederá de la siguiente manera: (i) analizará la impugnación que presentó Jorge Alberto Carmona Calero en su condición de vinculado al trámite constitucional y, (ii) estudiará la configuración de los requisitos generales en el caso relacionado con el accionante FABIÁN HORACIO MUÑOZ SALCEDO. 12.

De la impugnación de Jorge Alberto Carmona Calero vinculado al trámite constitucional 12.1. Reprocha Carmona Calero que pese a que descorrió el traslado de la demanda de tutela que interpuso FABIÁN HORACIO MUÑOZ SALCEDO contra el Juzgado 5° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Guadalajara de Buga, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, en el fallo constitucional aprobado el 23 de agosto de 2024, se indicó que guardó silencio.

Ahora bien, debe indicarse que Jorge Alberto Carmona Calero en su escrito de impugnación, únicamente se limitó a poner de presente la omisión en que incurrió la Sala Penal, más no elevó petición alguna en concreto. 12.2. En relación a dicho aspecto, se acreditó lo siguiente: 12.2.1. Por reparto efectuado el 13 de agosto de 2024, correspondió a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Guadalajara de Buga conocer de la demanda de tutela que radicó FABIÁN HORACIO MUÑOZ SALCEDO en contra del Juzgado 5° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad; mediante auto de la misma fecha avocó el conocimiento del asunto, y en cuanto interesa, vinculó a la actuación a Jorge Alberto Carmona Calero, por integrar la lista de elegibles a la que aludió el accionante.

En el citado auto la Sala Penal indicó que «Se les dará traslado de la solicitud de tutela y sus anexos a los accionados y a los vinculados, para que en aras de garantizarles su derecho de contradicción y defensa se pronuncien respecto de los hechos y pretensiones relacionados en la misma, dentro del perentorio término de UN (1) DÍA, contados a partir de la notificación del presente auto.» 12.2.2.

El Juzgado 5° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Buga, mediante correo electrónico del «jue,22 ago,15:16» «NOTIFICA AUTO ADMISORIO TUTELA RAD 76111-22-04-003-2024-00480-00 ACCIONANTE FABIÁN HORACIO MUÑOZ SALCEDO (…)» a Jorge Alberto Carmona Calero. 12.2.3. Carmona Calero a través de correo electrónico del «vie, 23 ago, 8:01» remitió a la cuenta «sspenbuga» memorial «Coadyuvancia tutela radicado 2024-00480» 12.2.4.

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Guadalajara de Buga en el fallo constitucional aprobado el 23 de agosto de 2024, en el acápite «antecedentes» relacionó las respuestas de la Unidad de Administración de la Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Buga, Valle del Cauca, el Consejo Superior de la Judicatura del Valle del Cauca, e indicó que «los demás vinculados al trámite de tutela, guardaron silencio a pesar de que fueron notificados en debida forma.» 12.3.

En anterior recuento permite advertir que en efecto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Guadalajara de Buga en el fallo de tutela aprobado el 23 de agosto de 2024, no tuvo en cuenta el escrito que envió en término Jorge Alberto Carmona Calero, en su condición de vinculado. No obstante, dicha omisión no conlleva a que se adicione la decisión –aunque así no lo haya solicitado el impugnante- 12.4.

El artículo 287 del Código General del Proceso, aplicable al trámite constitucional por la remisión contenida en el canon 4° del Decreto 306 de 1992, la adición procede cuando se: «(…) omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria (…)». 12.5.

De tal modo, dicha facultad –adicionar- se encamina a suplir las omisiones del pronunciamiento sobre las cuestiones oportunamente alegadas en el curso de la instancia y, que son, desde luego, materia del debate. 12.6. En el fallo constitucional aprobado el 23 de agosto de 2024, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Guadalajara de Buga definió todos los aspectos exigidos en el auxilio impetrado por FABIÁN HORACIO MUÑOZ SALCEDO y, lo cierto es que, Jorge Alberto Carmona Calero no efectuó pretensiones autónomas, pues tan sólo coadyuvó los pedimentos del auxilio de MUÑOZ SALCEDO.

Al punto, esta Corporación ha enfatizado lo siguiente: “(…) [F]rente a los reproches de la coadyuvante (…) los mismos no pueden ser estudiados por la Corte, puesto que, como lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, su intervención en esta especie de trámite excepcional bajo la figura procesal de la coadyuvancia, implica el respaldo de las razones que sustentan el reclamo, más no una oportunidad para promover sus propias pretensiones.

Así lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia T-269 de 2012, al señalar lo siguiente: (…)”. “(…) Precisamente en el trámite de la acción de tutela, reglamentado en el Decreto 2591 de 1991, se prevé que los terceros con interés legítimo pueden intervenir en el proceso de tutela actuando como coadyuvantes. Tal como se señaló anteriormente, el artículo 13 del Decreto 2591 dispone que “quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud (…)”.

“(…) Esto implica, en principio, que con independencia de la categoría particular dentro de la que pudieran ubicarse en razón de su interés en el proceso y del nombre que se les asigne dentro de los procesos ordinarios, en la acción de tutela los terceros se involucran en el proceso porque sus resultados pueden afectarlos, pero lo hacen apoyando las razones presentadas, bien por el actor o por la persona o autoridad demandadas, y no promoviendo sus propias pretensiones (…)”.

“(…) En el trámite de las acciones de tutela esta delimitación del papel de los terceros debe armonizarse con el principio de informalidad y de prevalencia de lo sustancial que rigen el proceso. Es por esto que una persona que no solicitó el amparo y que luego es vinculada a su trámite, bien por solicitud de las partes o por decisión oficiosa del juez, puede advertir que su interés no se reduce al resultado del proceso, sino que también es titular de los derechos que se ven vulnerados o amenazados en el caso concreto.

Esto ocurre en virtud de los mismos hechos más o menos delimitados desde la instauración de la tutela, y porque es la misma persona o autoridad pública accionada quien con su conducta ha generado esta situación presentada al juez de tutela (…)” (Resalto de la Sala) (ver en el mismo sentido, entre otras, C.C. T-1062/10 y T-349/12) (CSJ, STC15602-2018, 28 nov., rad. 2018-00545) (…)” [footnoteRef:2]. [2: CSJ.

STC11096-2019, de 21 de agosto de 2019, exp. 11001-02-03-000-2019-02516-00.] 12.7. En tal sentido, la impugnación propuesta por Jorge Alberto Carmona Calero vinculado al trámite constitucional, no prospera, por cuanto, en su escrito de coadyuvancia fue claro en indicar que «(…) apoyo la pretensión sobre que se ordene aplicar la LISTA DE ELEGIBLES para el cargo de Asistente Jurídico de Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad - Grado 19 del Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Guadalajara de Buga, Valle (…)» tema del que precisamente se ocupó la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Guadalajara de Buga en el fallo constitucional aprobado el 23 de agosto de 2024 y que ahora es objeto de revisión en sede de segunda instancia. 13.

De la impugnación de FABIÁN HORACIO MUÑOZ SALCEDO en su condición de accionante 13.1. Indica MUÑOZ SALCEDO que ocupa el segundo lugar en la lista de elegibles para el cargo de Asistente Jurídico Grado 19 –Concurso de méritos para cargos de empleados de carrera judicial (Acuerdo Seccional CSJVAA17-71 del 6 de octubre de 2017)-, con un puntaje de 632.73 y que, la misma se remitió al Juzgado 5° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Buga, porque allí había una vacante.

No obstante, dicho despacho judicial, mediante Resolución No. 009 del 31 de mayo de 2024, resolvió: « PRIMERO: INAPLICAR la LISTA DE ELEGIBLES para el cargo de ASISTENTE JURÍDICO GRADO 19° circuito de este juzgado, contenida en la resolución CSJVAR24-498 del 22 de abril de 2024, allegada a este despacho el 17 de mayo de 2024, por las razones expuestas.

SEGUNDO: ACOGER el CONCEPTO DE TRASLADO emitido por el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca a la doctora CARMEN ELENA ZULETA VANEGAS, identificada con la cédula de ciudadanía N° 31’642.018, en consecuencia, se NOMBRA EN PROPIEDAD en el cargo de ASISTENTE JURÍDICO GRADO 19° del Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Guadalajara de Buga.

TERCERO: Comuníquese esta decisión a la interesada dentro de los términos de la ley y si acepta désele posesión legal del cargo. (…)» Expone que contrario a lo que resolvió la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Guadalajara de Buga en el fallo constitucional aprobado el 23 de agosto de 2024, sí se supera el requisito de subsidiariedad, pues, acudir a la vía gubernativa no es un mecanismo idóneo, por cuanto: «iniciar un proceso administrativo contra la decisión judicial implicaría un trámite de varios años, tiempo con el que no se cuenta, pues para la fecha en que se dictare la sentencia de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, la lista ya habría perdido vigencia y no sería posible efectuar el nombramiento, argumentos que son expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia ibidem.

Ahora bien, el A quo aduce que tengo la posibilidad de solicitar medidas cautelares para pedir la suspensión del acto administrativo, acción que sería ineficaz para evitar el perjuicio irremediable, en razón a que si bien esta medida puede ser decretada al admitirse ese trámite y se suspendería la Resolución, para el momento en que se profiera la sentencia en el Juzgado Administrativo, el registro de elegibles ya habría perdido vigencia y no sería posible efectuar el nombramiento de la lista de elegibles, siendo este trámite infructuoso.» 13.2.

De acuerdo con lo expuesto en precedencia, se advierte inequívocamente que FABIÁN HORACIO MUÑOZ SALCEDO, reprocha la decisión administrativa que adoptó el Juzgado 5° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Buga, mediante Resolución No. 009 del 31 de mayo de 2024. No obstante, como dicho acto administrativo, se encuentra amparado por el principio de legalidad «art. 88[footnoteRef:3] de la Ley 1437 de 2011 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», y lo que se pretende es que sea revocado o se suspendan sus efectos, lo propio es demandarlo por la vía ordinaria y no acudir a este medio excepcional y subsidiario. [3: Artículo 88.

Presunción de legalidad del acto administrativo. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar.] 13.3. Y, es que tal como lo advirtió el juez constitucional de primera instancia, encuentra la Sala que el accionante no ha hecho uso de los medios de defensa que tiene a su alcance, pues en efecto cuenta con la posibilidad de acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo donde puede controvertir el acto que consideraba lesivo a través del «medio de control» establecido legalmente para ello, esto es, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contenido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo). 13.4.

Incluso, dentro de dicho trámite, el funcionario judicial cuenta con la posibilidad de decretar como medida provisional, desde el auto admisorio, la suspensión de la Resolución No. 009 del 31 de mayo de 2024, mecanismo idóneo y célere de salvaguarda frente a cualquier perjuicio irremediable que pueda eventualmente materializarse mientras se produce el fallo judicial.

En dicho escenario podrá formular todos los reproches aquí expuestos en torno a la legalidad de haberse inaplicado por parte del Juzgado 5° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Buga « la LISTA DE ELEGIBLES para el cargo de ASISTENTE JURÍDICO GRADO 19° circuito de este juzgado, contenida en la resolución CSJVAR24-498 del 22 de abril de 2024, allegada a este despacho el 17 de mayo de 2024, por las razones expuestas.» y contrario a ello « ACOGER el CONCEPTO DE TRASLADO emitido por el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca a la doctora CARMEN ELENA ZULETA VANEGAS, identificada con la cédula de ciudadanía N° 31’642.018, en consecuencia, se NOMBRA EN PROPIEDAD en el cargo de ASISTENTE JURÍDICO GRADO 19° del Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Guadalajara de Buga.» La existencia de un medio de defensa judicial mediante el cual FABIÁN HORACIO MUÑOZ SALCEDO puede exponer la inconformidad que aquí ha puesto de presente, torna improcedente esta solicitud de amparo, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 (Sentencia T – 578 de 2010). 13.5.

Al punto, la Corte Constitucional en Sentencia T-156 del 8 de mayo de 2024, indicó lo siguiente: «50. La Corte se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre la idoneidad y eficacia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. En la providencia T-161 de 2017 se afirmó que “por regla general la acción de tutela no es procedente para controvertir actos administrativos toda vez que las discrepancias suscitadas por la aplicación o interpretación de los mismos deben ser dirimidas a través de la jurisdicción contenciosa administrativa”.

Igualmente, en la Sentencia T-442 de 2017 se reiteró que la tutela tiene una naturaleza subsidiaria y que “el carácter residual de este especial mecanismo obedece a la necesidad de preservar el reparto de competencias establecido por la Constitución y la Ley a las diferentes autoridades y que se fundamenta en los principios de autonomía e independencia judicial”. 51.

Esto es así dado que la ley dotó a los procesos que se tramitan ante dicha jurisdicción de una “perspectiva garantista, dado que amplió la procedencia de las medidas cautelares que pueden ser decretadas en el ejercicio de cualquier acción propia de esta jurisdicción lo que admite, entre otras cosas, que la protección de los derechos constitucionales pueda llevarse, al menos prima facie, de manera efectiva”[footnoteRef:4]. [4: SU-691 de 2017.] 52.

Precisamente en esa dirección señaló la Corte que de la referida acción se predican cinco características que evidencian su capacidad para la protección de los derechos y que contrastan con la regulación de la acción de nulidad y restablecimiento en el régimen anterior, contenido en el Decreto 01 de 1984. Estas son: (i) existe una serie amplia de medidas cautelares entre las que se encuentran el restablecimiento inmediato de un derecho, la suspensión de un procedimiento, la orden de adopción a la administración de una decisión, la demolición de una obra o las órdenes de imponer obligaciones de hacer o no hacer;

(ii) fue suprimida la expresión “manifiesta infracción” como condición para decretar la medida de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo; (iii) se estableció un sistema innominado de medidas cautelares; (iv) se conciben las medidas cautelares de forma autónoma a la demanda presentada, a tal punto que el requisito de conciliación prejudicial no les es aplicable; y (v) se prevén las medidas de urgencia que, por la finalidad que persiguen, fueron estructuradas como medios preliminares dotados de eficacia inmediata para la protección de los derechos fundamentales[footnoteRef:5]. [5: SU-691 de 2017.] 53.

En el punto relativo a las medidas cautelares es importante señalar que el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 -Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)- establece la posibilidad de decretar estas medidas “[e]n todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso”.

Igualmente, el artículo 233 de la misma normativa indica que “[l]a medida cautelar podrá ser solicitada desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del proceso”. Este esquema se ve reforzado por las medidas cautelares de urgencia que establece el artículo 234 del CPACA con un trámite abreviado. 54. En conclusión, la acción de tutela en contra de actos administrativos es, por regla general, improcedente.

Esto es así porque el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho cuenta con un régimen de medidas cautelares robusto y garantista. Sin embargo, en caso de que se evidencie que (i) el medio no es idóneo o efectivo o que (ii) puede configurarse un perjuicio irremediable, será procedente el amparo. 13.6. Así las cosas, la acción de tutela en contra de actos administrativos es, por regla general, improcedente.

No obstante, no desconoce la Sala que dicha regla no es absoluta, pues, tal como lo advirtió el accionante, la Corte Constitucional, también ha reconocido que la acción es procedente como (i) mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable o (ii) como medio de protección definitivo “cuando se constata que el medio de control preferente carece de idoneidad y/o eficacia para garantizar la protección oportuna e inmediata sobre los derechos fundamentales vulnerados.

Sin embargo, la Sala no advierte tal situación en el presente asunto, por cuanto, si bien FABÍAN HORACIO MUÑOZ SALCEDO informó que la lista de elegibles para el cargo que aspira tiene vigencia hasta el «5 de noviembre de 2025», no menos cierto que tal como lo refirió la Corte Constitucional en la decisión que se citó «existe una serie amplia de medidas cautelares entre las que se encuentran el restablecimiento inmediato de un derecho, la suspensión de un procedimiento, la orden de adopción a la administración de una decisión, la demolición de una obra o las órdenes de imponer obligaciones de hacer o no hacer (…)» 13.7.

Ahora, tampoco son de recibo los argumentos de MUÑOZ SALCEDO consistentes en que el proceso ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo «implicaría un trámite de varios años» y que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho «no es un medio idóneo o efectivo, si se tiene en cuenta el tiempo que conlleva el trámite de dicha acción, el que ya llegando a la realidad, supera con creces un año» pues los mismos, son meramente especulativos, y carecen de respaldo, y contrario a ello, se evidencia que ante la existencia de otro dispositivo efectivo de protección, el accionante no acreditó que acudió a aquél para postular ante el juez ordinario la posible violación de sus prerrogativas superiores, o demostrar por qué ese medio no resultaba idóneo para proteger sus derechos.

Sin embargo, aunque aun cuenta con la posibilidad[footnoteRef:6] no lo ha empleado y acudió directamente a la jurisdicción constitucional, con lo que desconoce el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela como se indicó anteriormente. [6: Corte Constitucional en Sentencia T-156 del 8 de mayo de 2024 «( ) el término de caducidad de cuatro meses»] 13.8.

Por consiguiente, lo pretendido resulta improcedente, toda vez que desconoce la órbita de competencia del juez constitucional frente a actos administrativos, pues prefirió que, a través de la acción de tutela, fuesen examinados asuntos propios de la jurisdicción contencioso administrativa. 14. Finalmente, debe destacar la Sala que contra la Resolución No. 009 del 31 de mayo de 2024, proferida por el Juzgado 5° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Buga Resolución, FABIÁN HORACIO MUÑOZ SALCEDO no interpuso el recurso de reposición, sin que sea de recibo, que se indique por parte de aquél, que como Jorge Alberto Carmona Calero vinculado al trámite constitucional, sí lo interpuso, se debe tener por superado el requisito de subsidiariedad, pues lo cierto es que, MUÑOZ SALCEDO directamente no atacó la decisión. 15.

Así las cosas, se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas No. 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VI.

RESUELVE

1. CONFIRMAR el fallo impugnado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. 2. NOTIFICAR a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriado el presente proveído. Cúmplase FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2