Tutela de 2ª instancia nº 100225 Luis Carlos Neira Ortiz EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente STP12318-2018 Radicación n° 100225 Acta 329. Bogotá, D.C., dieciocho (18) septiembre de dos mil dieciocho (2018). ASUNTO Se decide la impugnación presentada por el ciudadano Luis Carlos Neira Ortiz, contra el fallo proferido el 17 de julio del año en curso, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante el cual declaró improcedente la tutela interpuesta en protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y libertad, presuntamente vulnerados por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito y la Fiscalía Doce Seccional –Caivas-, ambas de aquélla municipalidad; trámite al que fueron vinculados las partes y demás sujetos intervinientes dentro del proceso penal con radicado nº 080016008768-2015-00270.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y las pretensiones del demandante, fueron reseñados por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, de la forma como sigue: Manifiesta el accionante que se libró orden de captura en su contra, por la presunta comisión del delito de Acceso Carnal Abusivo en menor de 14 años, en concurso con el delito de Actos Sexuales en menor de 14 años, solicitada por la Fiscalía 12 Caivas de esta ciudad, orden que se hizo efectiva el 21 de junio del año 2016.

Indica que su defensor presentó solicitud de libertad provisional por vencimiento de términos el día 27 de diciembre de 2016, la cual fue conocida y concedida por el Juzgado 15 Penal Municipal con funciones de control de garantías de esta ciudad, decisión que fue apelada por la Fiscalía y cuyo recurso le correspondió desatarlo al Juzgado 7º Penal del Circuito de Barranquilla, despacho que revocó la inicial decisión y negó la solicitud incoada.

Señala que el Juzgado 7º accionado, aplicó en forma indebida la ley 1098 de 2006, reafirmándola (sic) en la ley 1786 de 2016, sin aplicarle por favorabilidad la ley 1760 de 2015, por lo que considera que se desconoció su derecho a la libertad. Manifiesta que el despacho accionado no debió aplicar la ley 1786 de 2016, ya que la misma no se encontraba vigente para el momento en el que se originó la acción penal, ya que se le estaría vulnerando el principio de inocencia, ya que no se ha demostrado su responsabilidad y no se pueden hacer sindicaciones objetivas, por lo que no entiende el por qué no se le aplicó la ley 1760 de 2015 por favorabilidad.

Por lo anterior, solicita se amparen sus derechos y se deje sin efectos la decisión que ordenó la revocatoria de la libertad provisional. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, declaró improcedente el amparo tras considerar que la tutela no es el medio idóneo para cuestionar decisiones judiciales dentro de un proceso penal en curso; en el cual, el accionante cuenta con las herramientas para controvertir y sacar avante sus pretensiones.

A su vez, estimó que si el actor considera que existe vencimiento de términos, tiene la posibilidad de activar el mecanismo de hábeas corpus, pues es la acción constitucional y legal para el restablecimiento de la libertad. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el señor Luis Carlos Neira Ortiz, quien reiteró los argumentos que nutrieron el libelo introductorio e insistió que el Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de aquélla ciudad debió aplicar por favorabilidad la Ley 1760 de 2015; y no la 1786 de 2016; a partir de ello, no era factible contabilizar, como se hizo, el término de 240 días de la última legislación, como parámetro para decidir acerca de su libertad.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda, en tanto ella involucra a la Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, cuyo superior funcional lo es esta Corporación. 2. La máxima autoridad de la jurisdicción Constitucional ha sostenido, de manera insistente (primero en la sentencia C-590 del 8 de junio de 2005 y luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006), que este instrumento de defensa tiene un carácter estrictamente subsidiario y como tal no constituye un medio alternativo para impugnar o censurar las determinaciones dentro de un proceso judicial o administrativo. 3.

Excepcionalmente, esta herramienta puede ejercitarse para la protección de derechos fundamentales que resultan violados cuando se actúa y resuelve de manera arbitraria o caprichosa; o en aquellos eventos en los cuales las providencias son expedidas fuera del ámbito funcional, en forma contraria a la ley; esto es, al configurarse las llamadas causales de procedibilidad, o en el supuesto que el mecanismo pertinente, previamente instituido, es claramente ineficaz para la defensa de dichas garantías, suceso en el que procede como dispositivo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio irremediable. 4.

En el asunto bajo estudio, el problema jurídico a resolver se contrae en determinar si el Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Barranquilla, trasgredió los derechos fundamentales del actor, en el proveído del 28 de noviembre de 2017, mediante el cual revocó la decisión proferida por el Quince Penal Municipal con Funciones de Control de Garantía de esa misma ciudad, para en su lugar, negar su excarcelación por vencimiento de términos, con base a lo establecido en la Ley 1786 de 2016. 5.

En el anterior contexto, se impone establecer si la providencia cuestionada resulta razonable y ajustada a los parámetros legales y constitucionales. En cuya labor, encuentra esta Colegiatura que la presente postulación de amparo deviene en improcedente, debido a que éste medio no configura una instancia del proceso ordinario, ni está instaurado como una jurisdicción paralela, como tampoco es la sede a la que se acude como última opción cuando los resultados, después de surtirse el trámite respectivo, han sido del desagrado de una de las partes.

Por ello se afirma que la tutela no es un recurso adicional o complementario, ya que su esencia es de ser única vía de protección que se brinda al presunto afectado en sus derechos fundamentales. 6. Así mismo, debe recordarse que el juez constitucional no puede inmiscuirse en los asuntos encomendados al natural y, en especial, cuando la injerencia tiene que ver con el modo en el que valoró el tema a su cargo, e interpretó y aplicó la normatividad, pues lo contrario sería quebrantar su autonomía e independencia. No puede olvidarse que solo excepcionalmente, cuando las providencias se apartan abruptamente del ordenamiento y resuelven con arbitrariedad, o son producto de negligencia extrema, es que se habilita esa intervención. 7.

En el sub judice, para el reclamante, la providencia cuestionada incurrió en defecto sustantivo al no aplicar la Ley 1760 de 2015, que avala su derecho a la excarcelación provisional. Sin embargo, de la documentación aportada, es patente que la decisión reprobada fue motivada, en ejercicio de la autonomía y de cara a la situación que estaba de presente en la instancia. Siendo así, tal argumentación no compete en principio controvertirla a través de esta herramienta, mucho menos cuando ella no es producto del capricho que permita descalificarla, sino, por el contrario, responde a la interpretación razonable de la situación fáctica y probatoria. 8.

Luego de revisada la decisión refutada, se verifica que para arribar a la determinación de revocar y negar la libertad provisional solicitada por el actor, fueron consignadas las motivaciones con base en una ponderación probatoria y jurídica, propia de la adecuada actividad judicial, a partir de la cual, el Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Barranquilla, se pronunció en los siguientes términos: Por lo tanto de lo anterior se sigue, que la modificación sustancial de la norma transcrita en lo que aquí interesa radicó en que se incluyó una nueva condición para duplicar el término de la privación de la libertad, esto es, la relativa a que los casos que se sigan por conductas punibles previstas en el título IV del Libro 2 de la Ley 599/2000, esto es, la que atentan contra la libertad, integridad y formación sexual, tendrán una detención preventiva de 240 días, a su vez se observa que en ese caso el legislador no hizo distinción alguna en víctimas mayores o menores de edad sino que en general se refirió a las conductas del título IV del Código Penal, por lo que no es posible hacerla al interprete; es más de ahí se hace expresa alusión a los delitos contra la libertad, integridad y formación sexual en donde los sujetos pasivos son menores de edad.

Así las cosas de lo anterior se sigue que si bien el artículo 199 del Código de Infancia y Adolescencia, prevé una prohibición para acceder a la libertad provisional, cuando se trata de delitos contra la libertad, integridad y formación sexual donde son víctimas niño, niña o adolescente, en el artículo 2 de la Ley 1786/2016, se establece un término máximo de detención preventiva de 240 días.

Ahora cabe advertir que la Ley 1786 únicamente entró a regir a partir del 1 de julio de dicho año, el término de privación de la libertad de los 240 días debe contabilizarse desde esa fecha, pues en estricto sentido no se trata de una favorabilidad por cuanto al tenor del artículo 199 de la Ley 1098/2006, no había un término preciso en privación de la libertad para los casos como el presente.

En ese sentido semejante la Corte Suprema de Justicia AHP-19 de Febrero de 2016, radicado: 47578, Corte Suprema de Justicia AHP 22 de Agosto de 2016, radicado: 48682. En esta medida como en el asunto de la especie tan solo han pasado 138 días desde la entrada en vigencia de la Ley 1786/2016, de esto se sigue que en el sub-judice no ha vencido el término máximo posible de la privación de la libertad.

En conclusión el despacho encuentra que no es procedente el amparo invocado, puesto que se encuentra legalmente privado de la libertad en detención preventiva, en razón de medida de aseguramiento en establecimiento carcelario, impuesta en su contra por un Juez de Control de Garantías, sin que se configure una prolongación ilícita de la privación de su libertad; luego entonces es claro que el término para que surja la vida jurídica la causal por vencimiento de términos para inicio del juicio oral la que se refiere el numeral 5 del artículo 317 del Código de Procedimiento Penal, en los procesos por delito contra la libertad, integración y formación sexual que son las mismas a las que se refiere el parágrafo del artículo 317 del Código Penal como supuesto fáctico para que los términos se dupliquen en los casos por conductas previstas en el título IV del libro 2 de la Ley 599/2000, entre otros, como el término queda en 240 días que en el presente caso no han transcurrido. 9.

En esos términos, no es factible hablar de vulneración al debido proceso por omisión del principio de favorabilidad, cuando el Juzgado aplicó una Ley (1786 de 2016) que fija un término para la excarcelación de aquéllas personas procesadas por delitos sexuales contra menores de edad; siendo que la anterior (Ley 1760 de 2015) no lo hacía y dejaba tal circunstancia bajo el imperio del Código de la Infancia y Adolescencia, es decir, sin posibilidad alguna de libertad. 10.

En ese orden, lo decidido descansa sobre criterios de interpretación razonable y es fruto de un completo análisis respecto de la situación evaluada en ese momento. De tal suerte, la actual inconformidad no vislumbra la vulneración de garantías, sino la insistencia en una pretensión que fue válidamente atendida en las instancias que confuta, aspecto que merece ratificar la negativa en cuanto a la concesión del amparo deprecado, como esta Corporación lo ha indicado en sentencias anteriores, entre otras, CSJ STP, - 23 Ene. 2014, Rad 71366, CSJ STP 11 Feb. 2016, Rad 84062 y CSJ STP 28 Sep. 2017, Rad 94293. 11.

El razonamiento de la demandada no puede controvertirse en el marco de la acción de tutela, cuando de manera alguna se percibe ilegítimo, caprichoso o irracional. Entendiendo, como se debe, que la misma no es una herramienta jurídica adicional, que en este evento se convertiría prácticamente en una instancia más, no es adecuado plantear por esta senda la incursión en causales de procedibilidad, originadas en la supuesta arbitrariedad en la interpretación de las disposiciones aplicables al asunto, o en el seguimiento de los lineamientos jurisprudenciales sobre el caso debatido. 12.

Por estas razones habrá de confirmarse el fallo de tutela impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Decisión Penal de Tutelas No.1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 10