CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación de Tutela No. 75353 XXX CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado ponente STP12317-2014 Radicación n° 75353 Acta No. 302 Bogotá D.C., once (11) de septiembre de dos mil catorce (2014). ASUNTO Resolver la impugnación interpuesta por XXX respecto del fallo proferido el 18 de julio del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, por medio del cual denegó la acción de tutela impetrada en contra del Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional – Batallón de A.S.P.C. Cacique Alonso Xeque de Barranquilla, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la vida, salud, seguridad social y unidad familiar de su menor hija XXX. 1.

ANTECEDENTES Fueron sintetizados por el a quo de la forma como sigue: “Manifestó el accionante que presta los servicios a la patria en las Fuerzas Militares, más exactamente en el Ejército Nacional de Colombia, en el grado de cabo primero, con una antigüedad de 12 años, y sin ningún tipo de falta que pudiera dañar su hoja de vida. Así mismo, adujo que, se encuentra vinculado por más de un año al batallón de A.S.P.C. Cacique Alonso Xeque, desempeñándose en el área de logística, labor esta que le permite más tiempo para estar con su hija menor discapacitada, y acompañarla a todo tipo de tratamiento médico según prescripción médica, lo que es vital para su recuperación. Señaló igualmente que, durante la estancia en la ciudad de Barranquilla la niña XXX de 5 años de edad, ha recibido todos los tratamientos médicos especializados para su recuperación ya que sufre de una enfermedad conocida como HIPOTONIA PERIFERICA, que consiste en retardo de crecimiento y dificultad en el aprendizaje, lo cual requiere de un tratamiento especial con los mejores especialistas, seguido del apoyo familiar tanto del padre como la madre para todos sus quehaceres diarios.

El ciudadano XXX, relató que del batallón le comunicaron del traslado de Barranquilla hacia el departamento del chocó, una región apartada, que a su juicio no cuenta con los mínimos requisitos requeridos para llevar a cabo el tratamiento de la niña XXX, lo que estaría ocasionando perjuicios graves a la vida de la impúber, pues la patología que padece va degenerando al ser humano hasta perder su movilidad.

Resaltó el actor que, mediante junta médica laboral Nº 35087 de la dirección de sanidad militar, de fecha febrero 19 de 2010, se le declaró no apto por problemas a nivel de la vista. Según el decreto 094-1989 en su artículo 68 literal A artículo 68 (sic) defectos generales y misceláneos. Algunas condiciones o defectos, solos o combinados, así: “a) impiden que el individuo realice satisfactoriamente sus funciones en la vida militar o policial” Lo cual indica que no se encuentra apto para hacer algunas actividades militares encomendadas sobre todo en regiones como el chocó. Indicó el señor XXX que, sólo tiene una hija mejor de edad, la cual muchas veces es cuidada por su madre pero alega que a aquella no se le puede dejar toda la carga, porque es bien sabido que a la niña deben acompañarla en todo momento su padre y madre para su tratamiento.

(..) El accionante solicitó amparar el derecho constitucional a la salud de la menor XXX, a la seguridad social, al trabajo, y en consecuencia se ordene al comandante del batallón de A.S.P.C. CACIQUE ALONSO XEQUE, el señor JUAN CARLOS RIVERA PINEDA, para que en el término de cuarenta y ocho (48) hora disponga reconsiderar el traslado hecho hacia el departamento del chocó, y se mire la posibilidad de ubicarlo en un lugar donde la menor pueda continuar con su tratamiento con los especialistas en la materia.”

2. FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla denegó por improcedente el amparo al considerar que: 1. Para controvertir el acto administrativo que dispuso su traslado, el demandante cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa. 2. La pretensión del actor en contra de dicha decisión también se muestra improcedente de conformidad con los presupuestos establecidos por la jurisprudencia para que la tutela sea viable en tales casos. 2.1.

Así, no demostró que la decisión adoptada por el Ejército Nacional hubiera sido arbitraria, caprichosa o alejada de las finalidades previstas en el ordenamiento jurídico, contrario sensu, la misma obedeció a las necesidades del servicio dentro del plan de traslado que elabora la institución. En tal orden de ideas, como integrante de la misma, el memorialista debe estar dispuesto a prestar sus servicios en el momento y lugar que se le indique. 2.2.

Tampoco aparece que dicha determinación vulnere los derechos de la menor hija del libelista, en el sentido que su traslado amenace o ponga en riesgo su salud, quien si bien padece una delicada enfermedad, ha sido atendido por sanidad militar. Además, no existe certeza si los tratamientos requeridos pueden o no serle prestados en el departamento del Chocó, amén que antes de ser ubicado en la ciudad de Barranquilla, el accionante estuvo destacado en Villavicencio, de manera que queda la duda si siempre ha acompañado a su descendiente en las diligencias médicas respectivas, lo cual tampoco se determinó que fuera obligatorio.

3. LA IMPUGNACIÓN El impugnante manifestó su desacuerdo con el fallo de primera instancia por las siguientes razones, tras hacer alusión a los eventos en que es procedente la tutela en contra de decisiones administrativas de traslados: 1. Insistió en que la junta médica de invalidez dictaminó que no se encuentra apto para determinados trabajos físicos, y en tales eventos, se le debe garantizar pleno acceso a la seguridad social. 2.

Recabó en la condición de discapacidad de su hija menor de edad y en los tratamientos médicos que se le están siguiendo en la ciudad de Barranquilla, los cuales no podrán prestársele en el Chocó ya que, como es bien sabido, se trata de una región aislada y con deficientes servicios de salud. 4. CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para decidir sobre el recurso interpuesto contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, conforme con lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000. 2.

Toda persona tiene la potestad de promover acción de tutela en los términos del artículo 86 de la Constitución Política con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

Advierte desde ya la Sala que se impone confirmar la decisión objeto de impugnación, pues los argumentos aducidos por el recurrente no ofrecen la contundencia suficiente para derruirlo. Estas las razones: 3.1. La queja constitucional se circunscribe a la determinación adoptada por el Ejército Nacional, consistente en trasladar al accionante, quien es cabo primero de la institución, del Batallón de A.S.P.C. No. 2 Cacique Alonso Xeque de la ciudad de Barranquilla, al Batallón de Ingenieros No. 15 Cr.

Julio Londoño Londoño de Las Ánimas, Chocó. Considera que tal decisión pone en riesgo los derechos de su menor hija, quien padece de hipotonía periférica y está siendo tratada en la primera ciudad, como quiera que en el lugar de destino no encontrará los servicios médicos requeridos; amén que la junta médica laboral determinó que él padece de una afección visual que le impide ejecutar ciertas actividades.

A juicio del petente, en su caso se reúnen los requisitos jurisprudenciales que tornan viable la tutela contra actos administrativos que disponen traslados. 3.2. Al respecto, precisa recordar que la Corte Constitucional, verbigracia en sentencia T-048 de 2013, ha sostenido: Ahora bien, en ocasiones la jurisprudencia se ha ocupado de casos donde la administración pública ha tomado la decisión de trasladar a un trabajador, situación frente a la cual ha manifestado que el uso de la acción de tutela para controvertir esta clase de actos administrativos es, en principio, improcedente, en tanto el ordenamiento jurídico ha brindado las herramientas necesarias para ello, como son la acción de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho.

En la sentencia  T-965 de 2000  expresó al respecto: “(…) la acción de tutela no es el medio judicial adecuado para controvertir la legalidad del acto administrativo que ordenó el traslado en cuestión, ni tampoco se puede por esta vía excepcional, pretender revocar, suspender o reformar dicho acto, pues esta facultad corresponde de manera exclusiva y excluyente al juez contencioso administrativo, función que es indelegable, y que por ningún motivo puede abrogarse el juez constitucional, pues carece de competencia para ello”.

Sin embargo, con el propósito de proteger y garantizar los derechos fundamentales de los trabajadores, la Corte Constitucional ha concedido el amparo para controvertir decisiones de la administración pública referentes a traslados. Al respecto, esta Corporación hizo referencia a las situaciones en las que esto puede suceder: “(1) Que el traslado tenga como consecuencia necesaria la afectación de la salud del servidor público o de algunos de los miembros de su núcleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino no existen las condiciones adecuadas para brindarle el cuidado médico requerido;

(2) cuando la decisión de trasladar al trabajador es intempestiva y arbitraria y tiene como consecuencia necesaria la ruptura del núcleo familiar, siempre que no suponga una separación transitoria u originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables; (3) cuando quede demostrado que el traslado pone en serio peligro la vida o la integridad personal del servidor público o de su familia.

No sobra advertir que, para que la acción de tutela pueda proceder, las circunstancias alegadas deben encontrar pleno respaldo probatorio en el correspondiente expediente” Más adelante, en la sentencia  T-468 de 2002, esta Corporación reiteró el anterior planteamiento al señalar: “(…) la procedencia de la acción sólo opera cuando el acto (i) sea ostensiblemente arbitrario, es decir, carezca de fundamento alguno en su expedición, (ii) fuere adoptado en forma intempestiva y (iii) afecte en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar.

Ahora bien, esto último puede darse de diversas formas, como cuando el traslado genera serios problemas de salud, ‘especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones para brindarle el cuidado médico requerido’, cuando pone en peligro la vida o la integridad del servidor o de su familia, o en aquellos eventos donde la ruptura del núcleo familiar va más allá de una simple separación transitoria y es originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables.

Solamente en estos eventos queda autorizada la intervención mediante tutela: lo contrario significa una intromisión ilegítima en la competencia del juez administrativo ” 3.3.3. En tal sentido, aún cuando existan otros mecanismos de protección, el juez puede avocar el conocimiento de la acción de tutela para su estudio, cuando, a partir de los hechos probados, pueda evidenciar un evento que amenaza o viola en forma irremediable y grave los derechos del trabajador o de su núcleo familiar, de acuerdo con las subreglas atrás indicadas, evento en el cual el amparo procede como mecanismo definitivo”. 4.

De conformidad con lo anterior, debe decirse que se comparten las consideraciones del Tribunal relativas a que en el caso particular dichos requisitos no se encuentran reunidos. 4.1. De un lado, ha de relievarse que la decisión de traslado cuestionada no se advierte en modo alguno caprichosa o antojadiza, por el contrario, la misma obedeció a criterios de necesidad del servicio adoptados por la Jefatura de Desarrollo Humano del Comando del Ejército Nacional, que no por el Comando de la Unidad a la que venía adscrito el petente.

Dentro del diligenciamiento, no obra ningún elemento que permita concluir que la misma tuvo su origen en factores distintos propios de la arbitrariedad. 4.2. De otro, no aparece que dicha determinación suponga una vulneración o amenaza de los derechos a la salud y a la vida de la infante hija del demandante, quien si bien padece de una enfermedad grave, ha venido siendo atendida en debida forma por el sistema de salud de las fuerzas militares.

No cuenta la Sala con ningún soporte que indique que en el lugar a donde fue destinado el memorialista, no se dispone de los servicios, insumos o instalaciones médicas requeridas para el tratamiento de la menor, y en gracia de discusión, aun aceptando que ello es así, tal situación no implica per se la vulneración de sus derechos ya que, como bien lo adujo el Comandante del Batallón en la ciudad de Barranquilla, el traslado se impone obligatorio para el militar y no para su familia, la cual puede permanecer en dicha ciudad para que se continúe el proceso médico sin traumatismo alguno. En otras palabras, en el batallón al que fue remitido el accionante igualmente tendrá un horario laboral, el cual puede ser organizado de manera que pueda hacer el acompañamiento a su menor hija a las citas médicas si su familia decide permanecer en Barranquilla; o bien puede ésta radicarse en el departamento del Chocó para estar junto a aquél, siendo esta una determinación que corresponde exclusivamente al núcleo familiar, bajo el conocimiento previo que las necesidades del servicio pueden imponer el traslado del uniformado a cualquier región del país. En sentencia SU-200 de 1997, precisó la Corte Constitucional: “El Estado no actúa de manera indebida ni afecta los derechos de los soldados bachilleres por el sólo hecho de trasladarlos a zonas geográficas distintas de las de sus residencias, según los servicios requeridos por la institución armada, pues la posibilidad de traslado es una de sus obligaciones y caracteriza en buena parte el concepto de disponibilidad,  propio del servicio militar, salvo en cuanto se refiere a los soldados campesinos, a cuyo favor se consagró legalmente que presten el servicio en la zona en donde residen, compensando en parte el período mayor que les corresponde servir.” 4.3.

Y es que ni siquiera la afección visual que presenta el libelista torna viable al mecanismo constitucional, pues según se advierte en el acta de la junta médica laboral y lo refirió el Comandante accionado, si bien padece de discromatopía de origen congénito, la misma encuentra corrección a través de medios ópticos. Entonces, aunque el actor padece una limitación visual que fue calificada como enfermedad común, tal patología no se tradujo en una condición invalidante al punto que sigue vinculado a la fuerza, de manera que puede continuar prestando sus servicios a la institución en la región a la cual fue destinado, máxime cuando se encuentra asignado a funciones del área logística.

De otro lado, no entiende la Sala la mención que hace el censor a la obligación del Ejército Nacional de garantizarle el derecho a la seguridad social, como que no se tiene noticia de que el mismo le haya sido negado en algún momento. 5. Por manera que, al no estar cumplidos los presupuestos excepcionales para que la acción de tutela resultara procedente ante el acto administrativo que dispuso el traslado del quejoso, deviene claro que le corresponde acudir al mecanismo de defensa judicial que el ordenamiento jurídico le confiere, como es la jurisdicción contenciosa administrativa, para controvertirlo, y no al mecanismo constitucional. 5.1.

Abundante ha sido la jurisprudencia constitucional al precisar la improcedencia de la acción, dado su carácter residual y subsidiario, cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para plantear tales tópicos, de allí que si el libelista tiene a su haber el instrumento judicial apto, no resulta legítimo que pretenda crear alternativamente otra vía para tratar las discrepancias respecto de la actuación atacada, o en otras palabras, que el juez constitucional dirima una controversia del resorte del juez natural, pues ello no se compadece con la naturaleza y finalidades del mecanismo constitucional, que no son diferentes a denunciar la vulneración y obtener el restablecimiento de los derechos fundamentales. 5.2.

La anterior posición se encuentra soportada en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del artículo 86 Superior y que en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el que no se vislumbra en este asunto, según equivocadamente lo quiso hacer ver el censor con la única intención de omitir el procedimiento previsto en el ordenamiento para estos eventos.

Son las anteriores razones las que llevan a la Sala a confirmar el fallo impugnado. Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, V.

RESUELVE

Primero: Confirmar el fallo recurrido. Segundo: Notificar esta decisión de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero: Remitir las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García Secretaria 1 PAGE 13