CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP12311-2014 Radicación n° 75655 Acta No. 302 Bogotá, D.C., once (11) de septiembre de dos mil catorce (2014) ASUNTO Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela presentada por JUAN DE LA CRUZ MELO IBÁÑEZ, contra el Juzgado Veinticuatro Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por la presunta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso y al principio de favorabilidad.

1. LA DEMANDA 1. El Juzgado 24 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá condenó a JUAN DE LA CRUZ MELO IBÁÑEZ, mediante sentencia del 6 de junio de 2013, entre otras sanciones, a la pena principal de 260 meses de prisión, por el delito de peculado por apropiación en concurso con falsedad ideológica en documento público. 2.

Al conocer del recurso de apelación, la Sala Penal del Tribunal de Bogotá, en providencia del 15 de noviembre del mismo año, confirmó el fallo de primer grado y modificó la pena, fijándola en 167 meses y 8 días, decisión contra la cual se interpuso el recurso extraordinario de casación, el cual se encuentra pendiente de resolución en esta Corporación. 3.

El citado solicitó la sustitución de la detención intramural por domiciliaria al tenor de lo establecido en el parágrafo del artículo 27 de la ley 1142 de 2007, como quiera que la cuantía del delito en contra de la administración pública no superó los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la cual fue negada por el juzgado de instancia mediante proveído del 27 de mayo de los cursantes, ante la prohibición contenida en la Ley 1709 de 2014.

Apelada dicha determinación, fue objeto de confirmación por el juez colegiado el 1 de agosto siguiente.

4. MELO IBÁÑEZ acude a la acción de tutela por considerar vulnerados sus derechos fundamentales, ante la negativa del subrogado aludido, como quiera que en su sentir, la norma aplicable por favorabilidad es la inicialmente referida, amén que era la vigente para el momento de los hechos, de manera que los operadores judiciales incurrieron en un defecto sustantivo al dejar de pronunciarse sobre la misma.

Indica además, que la concesión de la sustitución pretendida es viable al amparo del instituto de la lex tertia. Por lo anterior, solicitó “…se deje sin valor ni efecto, si esa Corte lo considera pertinente, las providencias de fechas 27 de mayo y 01 de agosto de 2014 emanadas de los operadores judiciales y ORDENAR se pronuncien respecto a la petición, y que de manera inmediata mientras se surte el recurso de CASACION, se sustituya la prisión intramural por la domiciliaria, teniendo en cuenta la ley 1142 art. 27 parágrafo único.”

2. RESPUESTAS DE LOS ACCIONADOS 1. El Juzgado Veinticuatro Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad refirió la actuación surtida e indicó que, con la providencia cuestionada, que fue objeto de confirmación en sede de los recursos de reposición y apelación, no vulneró los derechos fundamentales del actor, motivo por el cual deprecó que se desestime la solicitud de amparo.

Allegó copia de la decisión dictada por el despacho. 2.La Sala Penal del Tribunal de Bogotá se opuso a las demandas del libelista, tras aducir que la determinación adoptada por esa Corporación se sustentó en debida forma y tuvo como fundamento las pruebas allegadas al diligenciamiento. Aportó copia de su proveído calendado el 1 de agosto de los corrientes. 3.

CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala para conocer del presente asunto conforme con lo dispuesto por el Decreto 1382 de 2000, toda vez que el reproche involucra una decisión adoptada en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual la Corte es su superior funcional. 2. Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda personal ostenta la facultad de promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

Así mismo, la acción de tutela contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad que consientan su interposición: genéricos y específicos, esto con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada, contrariando su esencia, que no es distinta a denunciar la violación de los derechos fundamentales.

Por lo tanto, si no existen motivos que impidan promover la acción, ésta procederá contra las decisiones judiciales en la medida que carezcan de fundamento objetivo y configuren una vía de hecho, o como se les conoce actualmente, causal de procedibilidad de la tutela; por el contrario, son improcedentes aquellas demandas en las cuales las consideraciones personales o subjetivas del accionante se anteponen a las argumentaciones del funcionario que las profiere, toda vez que esa circunstancia por sí misma no es razón suficiente para predicar la existencia de una arbitrariedad. 4.

En el presente caso, resulta impróspero el instrumento constitucional, por cuanto con él busca el actor controvertir una decisión judicial razonable, con la única finalidad de enervar sus efectos e imponer determinaciones al juez natural a través de la indebida intervención del juez constitucional. 4.1. En efecto, se observa que los funcionarios accionados, en primera y segunda instancia, al momento de pronunciarse sobre la petición dirigida a la concesión de la sustitución de la prisión intramural por domiciliaria, no la encontraron procedente ante la prohibición contenida en el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, que modificó el artículo 68A del Código Penal, en el sentido de excluir de beneficios y subrogados penales, incluido el pretendido, a quienes son condenados por delitos contra la administración pública.

De manera especial, sostuvo el ad quem al momento de resolver el recurso de apelación: “El análisis que corresponde al fallador en punto a este mecanismo sustitutivo comprende cada una de las exigencias contenidas en el precepto transcrito (art. 38B Código Penal), pues se trata de requisitos concurrentes y no alternativos, así, en el evento que alguno de los presupuestos no se presente, es forzosa la negación del beneficio.

Como el delito de peculado por apropiación – artículo 397 inciso 3º de la Ley 599 de 2000-, por el cual fue condenado JUAN DE LA CRUZ MELO IBAÑEZ, comporta sanción privativa de la libertad de prisión mínima de 64 meses, es evidente que el requisito objetivo del numeral primero de la norma cuya aplicación se reclama sí concurre, porque la pena mínima prevista en la ley no supera los 8 años de prisión. Recuérdese que este presupuesto no tiene que ver con el quantum punitivo que se imponga en la sentencia, sino que atañe al extremo mínimo que fijó el legislador para la conducta punible reprochada, esto es, que no alcance los 8 años de prisión.- Ahora bien, el segundo presupuesto no se cumple pues lo cierto es que uno de los delitos por los cuales fue condenado JUAN DE LA CRUZ MELO IBAÑEZ es el peculado por apropiación, el cual atenta contra la administración pública y está incluido dentro de los delitos exentos de cualquier beneficio, según el artículo 68A del Código Penal, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014.

(..) En ese orden, tal y como afirmó el a quo no es dable, en virtud del principio de favorabilidad aplicar el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014, para la concesión de la prisión domiciliaria, pues lo cierto es que no se cumple con el segundo presupuesto que la norma exige, de ahí, que como los requisitos son concurrentes y no alternativos, es forzosa la negación del mencionado beneficio.

Debe precisarse eso sí, que no hay lugar a la posibilidad de aplicar la lex tercia para, eventualmente, favorecer al sentenciado tomando lo que puntualmente le es beneficioso en una y otra disposición; en concreto, el mayor tope punitivo de la Ley 1709 de 2014 para efectos de la concesión de los mecanismos sustitutivos de la pena - suspensión condicional de la ejecución y prisión domiciliaria - y de la otra, la no restricción del mecanismo a un listado contentivo de los punibles contra la administración pública, acorde con el artículo 68A del Código Penal, en su acepción anterior a la modificación introducida por la nueva normatividad.

Pues bien, al examinar el tema, concluye la Sala que no hay lugar a un razonamiento de esa naturaleza en tanto el analista, aun bajo parámetros de favorabilidad, debe procurar la configuración de una proposición jurídica completa que consulte la integridad y articulación de una regulación positiva como instituto jurídico, evitando invadir las órbitas del poder legislativo.

Sobre este particular resulta relevante traer a colación el auto calendado el 24 de febrero de 2014, emitido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en el radicado 34099, cuando al examinar específicamente el tema y evaluar la regla de la Lex Tercia a partir de la línea jurisprudencial de esa alta Corporación, puntualizó que “no es un acicate de libre estructuración que permita mezclar indebidamente las leyes para crear una tercera”, es más, aclaró que es menester “condicionar su adecuación para preservar la integridad y sentido de los institutos jurídicos que integran la codificación sustantiva o procesal en materia penal” y concluyó que “el celo por la integridad del ordenamiento jurídico es el fallo que guía la conjugación favorable de normas sucedidas en el tiempo”.

De manera que, para un caso como el que aquí se examina, no puede predicarse que cada uno de los requisitos que condicionan el otorgamiento de los sustitutos puede ser estimado aisladamente como si constituyera una previsión normativa o un precepto con individualidad jurídica, del que se pueda pretender su aplicación favorable sin lesionar el espíritu que animó el legislador en la expedición de cada una de las respectivas reglamentaciones.- En conclusión no es dable aplicar la Ley Tercia, es decir crear una tercera ley con los aspectos más favorables a los intereses del sentenciado.” 4.2.

Acorde con lo señalado, es claro que la inconformidad del petente fue resuelta en una forma totalmente atendible y razonable dentro del respectivo proceso, de manera que, impedido se encuentra el juez constitucional para inmiscuirse en la discusión jurídica debatida ante los funcionarios competentes, al no concurrir transgresión a derechos fundamentales sino simplemente, inconformidad con lo decidido.

Además, no es posible que el juez de tutela en cualquiera de sus instancias habilite o reabra la discusión jurídica cuando a las partes les asista desconcierto con la tesis planteada por los funcionarios judiciales al resultarle adversa a la cual propusieron, porque ello convertiría al instrumento excepcional de amparo en una instancia adicional no prevista y de paso desnaturalizaría el alcance que le fue designado por la Carta Política. 5.

Bastan las anteriores consideraciones para considerar improcedente el amparo deprecado. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- Declarar improcedente la acción de tutela invocada por JUAN DE LA CRUZ MELO IBAÑEZ.

Segundo.- Notificar esta decisión en los términos consagrados en el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- De no ser impugnado este fallo ante la Sala de Casación Civil de la Corporación, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 10