CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 75449 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 2 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP12309-2014 Radicación No. 75449 Acta No. 302 Bogotá, D. C., septiembre once (11) de dos mil catorce (2014). 1.
VISTOS: Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el apoderado de ADALBERTO ROMAÑA CUESTA, frente a la sentencia proferida el 1º de agosto del año en curso por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, a través de la cual resolvió declarar improcedente la acción de tutela instaurada contra el Ministerio de Defensa – Armada Nacional, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad trabajo y mínimo vital. 2.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De la información que reposa en la presente actuación se pudo establecer que en marzo de 2011, la Base Naval ARC “Málaga” de la Armada Nacional, invitó al personal interesado en ocupar el grado de Orientador de Defensa 3. 2. Agotado el procedimiento establecido en la ley, y como quiera que ADALBERTO ROMAÑA CUESTA ocupó el primero puesto, mediante resolución No. 139 fechada marzo 2 de 2012 fue nombrado en el referido cargo. 3.
El ciudadano referenciado, por intermedio de un profesional del derecho acudió al juez de tutela para que le protegiera sus derechos fundamentales, alegando que la Armada Nacional al publicar la Señal de invitación Código GEDOC-FT-1403-AYGARV01, para nombrar un docente en área de Educación Física, Grado 03, y exigir que debe ser “Licenciado en Educación Física”, deja entrever que siendo conocedora de los procedimientos y los requisitos establecidos para la provisión de cargos, exige unos que pertenecen a un Grado 0D17, para nombrar en un Grado 0D03, omitiendo su deber constitucional de revisar si el referido acto administrativo se ajusta o no a derecho, máxime cuando su poderdante al cumplir esas exigencias debió ser nombrado en este último.
Con base en lo expuesto, solicitó se ordenara a la autoridad accionada, para que en el improrrogable término de 48 horas, lo promoviera al Grado 0D17, toda vez que cumple a cabalidad el perfil y los requisitos exigidos en la “Señal ‘invitación’ Código GEDOC-FT-1403-AYGARV01, para estar en ese grado”
3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. La Corporación Judicial competente avocó conocimiento y comunicó lo pertinente a la autoridad accionada. 2. El Jefe de Desarrollo Humano y de Familia de la Armada Nacional, solicitó se declarara improcedente la acción de tutela porque el actor contaba con otros medios de defensa judicial, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, máxime cuando no acreditó perjuicio irremediable alguno.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, previo el estudio del acervo probatorio, en fallo dictado el 1º de agosto del año en curso, resolvió declarar improcedente la acción de tutela al considerar que como la queja la dirigía el demandante frente a un acto administrativo, conforme a lo estatuido en el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo, contaba con la posibilidad de demandarlo a través de la acción de nulidad y solicitar la suspensión del mismo.
Además tampoco demostró prejuicio irremediable alguno para que se accediera a sus pretensiones de manera transitoria. 5. IMPUGNACIÓN: Notificado del fallo del Tribunal a quo, el apoderado de ADALBERTO ROMAÑA CUESTA lo recurrió y solicitó su revocatoria, insistiendo en que “ el ingreso salarial de mi cliente, es insuficiente para cubrir las necesidades básica del él y su nucleó familiar” a pesar que el que debía recibir era el correspondiente al Grado 17, por mandato del artículo 14 del Decreto 091 de 2007, en concordancia con el artículo 13 del Decreto 1666 de 2007 y los requisitos exigidos por la Armada Nacional en la Señal de ‘invitación” para el cargo.
6. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Buga. 2. La acción de tutela es una institución que consagró la Constitución de 1991 para proteger los derechos fundamentales de las personas, de lesiones o amenazas de vulneración por parte de una autoridad pública y, bajo ciertos supuestos, por un particular; se trata de un procedimiento judicial específico, autónomo, directo y sumario, que en ningún caso puede sustituir los procesos judiciales que establece la ley y en ese sentido la acción de tutela no es una institución procesal alternativa o supletoria. 3.
Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.
Criterio igualmente sostenido por la jurisprudencia nacional (CC. T-864/99), al señalar que …es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela. Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación. 4.
En el asunto sub-exámine la Sala confirmará la decisión recurrida porque pronto se advierte la ausencia del presupuesto atrás referenciado toda vez que el apoderado de ADALBERTO ROMAÑA CUESTA, no logra demostrar de qué manera se les estén vulnerando directamente sus garantías fundamentales. 5. Precisión que cobra relevancia si se tiene en cuenta que tal como lo reconoce en el escrito de tutela, previa convocatoria de parte de la Armada Nacional, el 2 de marzo de 2012, fue nombrado en el cargo de Orientador Grado 3, situación que hace inferir que percibe un salario y que sin lugar a dudas garantiza los medios necesarios para su subsistencia y la de su núcleo familiar. 6.
A lo ya expuesto, se suma que el demandante tampoco demostró haber presentado solicitud alguna que acredite que la Armada Nacional se haya negado a resolver sus peticiones, es decir, no existe el presupuesto del cual se deduzca que la entidad demandada, esté en la obligación constitucional de atender alguna solicitud elevada por ADALBERTO ROMAÑA CUESTA, si se tiene en cuenta que cada parte o extremo tiene su carga probatoria necesaria para que el juez adopte la decisión adecuada porque si ante el funcionario competente no ha sido debidamente soportada la presentación de la petición, mal puede ser condenada la autoridad destinataria de la misma.
Al respecto la jurisprudencia nacional (CC. T-010/98), ha precisado que: La carga de la prueba en uno y otro momento del análisis corresponde a las partes enfrentadas: debe el solicitante aportar prueba en el sentido de que elevó la petición y de la fecha en la cual lo hizo, y la autoridad, por su parte, debe probar que respondió oportunamente.
La prueba de la petición y de su fecha traslada a la entidad demandada la carga procesal de demostrar, para defenderse, que, al contrario de lo afirmado por el actor, la petición sí fue contestada, resolviendo de fondo y oportunamente. Pero si ante el juez no ha sido probada la presentación de la solicitud, mal puede ser condenada la autoridad destinataria de la misma, pues procesalmente no existe el presupuesto del cual se deduzca que, en tal evento, estaba en la obligación constitucional de responder. 7.
De otra parte, advierte la Sala que la parte que presuntamente se ve afectada en sus garantías fundamentales, cuenta con otra oportunidad prevista en el ordenamiento jurídico de rigor para alcanzar sus pretensiones, porque con los argumentos que quiere valer el apoderado de ADALBERTO ROMAÑA CUESTA ante el juez de tutela, puede acudir a la Armada Nacional para que lo promueva al Grado 0D17,. 8.
Además, en caso que las decisiones que allí se tomen le resulten desfavorables, si a bien lo tiene, puede solicitar las aclaraciones o interponer las acciones que considere pertinentes, situación que hace aún más improcedente el amparo solicitado porque de conformidad con lo previsto en el inciso 4 del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela.
“Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En el mismo sentido, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” 9. En virtud de las disposiciones indicadas, se tiene que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, que por regla general la acción de tutela sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. 10.
Lo que deja al descubierto la solicitud de amparo es que el demandante pretende anticipar el debate y la decisión inherentes, en caso que decida acudir a la Armada Nacional, y, por ende, desplazar a la autoridad previamente establecida por el ordenamiento jurídico para atender sus pretensiones, situación que no puede ser respaldada en esta sede en tanto se desconocería la naturaleza intrínseca y los principios que rigen el mecanismo extraordinario de amparo (subsidiariedad y residualidad). 11.
Y justamente el soporte de una tal prédica lo establece el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del artículo 86 Superior, cuando en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Circunstancia esta última que no se evidencia en el presente evento y el apoderado de ADALBERTO ROMAÑA CUESTA tampoco demostró, máxime cuando demostrado está que se encuentra vinculado a la entidad demanda desde el 5 de marzo de 2012. 12. En tales condiciones, se concluye que no existe agravio o amenaza a los derechos fundamentales a que hace referencia la parte actora, motivo por el cual la acción de tutela incoada resulta improcedente.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas No.2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR el fallo dictado el 1º de agosto de 2014 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Buga. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 11