CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Impugnación Rad. 93183 ANDRÉS FELIPE RESTREPO SUÁREZ, en representación del Gobernador del Cabildo Indígena Nutabe Mayor de Medellín y de un miembro de dicha comunidad. JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP12308-2017 Radicación No 93183 (Aprobado Acta No. 260) Bogotá. D.C., quince (15) de agosto de dos mil diecisiete (2017).
La Sala decide la impugnación interpuesta por VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ SÁNCHEZ, Gobernador del Cabildo Indígena Nutabe Mayor de Medellín, contra el fallo proferido el 23 de junio de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante el cual declaró improcedente el amparo de los derechos fundamentales invocados, supuestamente vulnerados por el Ministerio del Interior, la Hidroeléctrica Ituango S. A. E. S. P., la Gobernación de Antioquia y la Agencia Nacional de Licencias Ambientales.
Trámite al cual fue vinculada la Alcaldía de Medellín, Corantioquia, el Movimiento Ríos Vivos, Eddy León Sucerquia Feria y Empresas Públicas de Medellín –EPM-.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados en el fallo constitucional de primera instancia: Aduce el accionante que en el Cañón del Río Cauca, que comprende -entre otros- jurisdicciones de los municipios de Sabanalarga, Peque y Ituango, hay evidencias de la existencia, asentamiento y apropiación de territorios por parte de la Comunidad Indígena Nutabe desde 1629 hasta la actualidad; indica que por factores de violencia gran parte de la comunidad se vio forzada a desplazarse de sus territorios ancestrales, abandonando su arraigo, costumbres, cultura, actividad económica y cosmovisión en procura de sus vidas; refiere que actualmente la comunidad está dividida en 75 familias que se asientan en la ciudad de Medellín y 57 de más que continuaron habitando principalmente en la vereda Orobajo de Sabanalarga y otras circundantes, territorios últimos que están en el área de influencia del proyecto Hidroituango, cuyos primeros antecedentes tan sólo datan del año 1969 y que se verían afectados por la obra.
El apoderado judicial resalta que la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior mediante Resolución 0071 del 19 de mayo de 2017 reconoció la existencia de la Comunidad Indígena Nutabe, en virtud de la cual solicita al juez constitucional que ordene al Ministerio del Interior y a Hidroeléctrica Ituango S. A. E. S. P. que de manera inmediata realicen la Consulta Previa tanto a las 57 familias de Orobajo, como a las otras 75 de Medellín. Asimismo, pretende que el juez de tutela «tome una decisión de fondo» sobre el contenido de la Resolución 0071 del 19 de mayo de 2017 «y se realice el correcto y debido proceso administrativo al respecto», que se ordene la indemnización de todos los miembros de la Comunidad Indígena Nutabe, que disponga la investigación a los funcionarios de las entidades accionadas que violentaron los derechos fundamentales invocados y que se dé aplicación a la Sentencia T-652 de la Corte Constitucional.
EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín denegó la protección deprecada, pues se verificó que en pretérita oportunidad dicha Corporación y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en fallos de tutela del 9 de febrero y 31 de marzo de 2016, respectivamente, indicaron que no era factible ordenar, por vía de la acción de amparo, llevar a cabo la aludida consulta previa, sin que se concluya el trámite adelantado por la Dirección de Asuntos Étnicos del Ministerio, tendiente al reconocimiento de la comunidad indígena Nutabe, situación que no ha variado, por cuanto aun no se encuentra en firme la Resolución 0071 de 2017.
El a quo explicó que al existir tal pronunciamiento, no es posible que vuelva a examinarse dicha problemática; sin embargo, sostuvo que no se advierte un proceder temerario porque «la parte activa actuó impulsada por la expedición de la Resolución 0071 de 2017, mas no contaba que aún no estuviera produciendo efectos jurídicos, si lo sabía entonces obró en virtud de una errada asesoría jurídica por parte del apoderado judicial, eventos que desvanecen la temeridad pero no así la cosa juzgada».
Por otra parte, manifestó que en lo concerniente a la pretendida revisión del contenido del citado acto administrativo y la deprecada indemnización, se evidencia la improcedencia de la acción de amparo, ante la existencia de otro medio de defensa judicial, pues el interesado puede ejercer los recursos correspondientes o acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa.
En igual sentido se refirió a la petición de que se desarrollen las investigaciones penales y disciplinarias a que haya lugar, pues si en criterio del accionante los funcionarios de las entidades demandadas incurrieron en tales faltas, está habilitado para formular la respectiva denuncia o queja. LA IMPUGNACIÓN VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ SÁNCHEZ, Gobernador del Cabildo Indígena Nutabe Mayor de Medellín, disintió de la anterior decisión. En esencia, señaló que su comunidad tiene interés para adelantar la consulta previa, en tanto la Resolución 0071 de 2017 del Ministerio del Interior ha creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto, reconociendo derechos a su grupo, sin que puedan ser desconocidos por esa cartera; de allí que se esté ante la existencia de nuevos hechos, que habilita el examen del debate propuesto.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín. 2.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.
En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante, tuvo a su disposición o cuenta con otro medio judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados.
De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se fijaron criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que mediante la acción constitucional se pretende obtener.
Tal exigencia, sólo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así, un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.
Análisis del caso concreto 1. Pretensión del accionante. El primordial propósito de la impugnación es que el juez de tutela ordene al Ministerio del Interior y a la Hidroeléctrica Ituango S. A. E. S. P., que realicen inmediatamente la consulta previa a las 57 familias ubicadas en la vereda de Orobajo y las otras 75 asentadas en la ciudad de Medellín, las cuales integran la Comunidad Indígena Nutabe. 2.
Existencia de otros pronunciamientos de tutela relacionados con el problema jurídico planteado por el accionante. Dada la afirmación del fallador de primer grado sobre la existencia de otros pronunciamientos judiciales, en sede de tutela, en relación con la pretensión del libelo, la Sala evaluará el cumplimiento de los requisitos legales y jurisprudenciales para la declaratoria de la temeridad de la acción de tutela. 2.1.
El artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, dispone: Cuando sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes. El abogado que promoviere la presentación de varias acciones de tutela respecto de los mismos hechos y derechos, será sancionado con la suspensión de la tarjeta profesional al menos por dos años.
En caso de reincidencia, se le cancelará su tarjeta profesional, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar. La Corte Constitucional en la Sentencia T-084 de 2012, reiteró la jurisprudencia según la cual « … para que se configure la temeridad y se puedan aplicar las consecuencias antes descritas –rechazo o decisión desfavorable y sanciones- se deberá verificar, en primer lugar, si existe una identidad de partes, hechos y pretensiones entre las acciones de tutela interpuestas –lo que coincide con el fenómeno de la cosa juzgada en el caso de que alguna haya sido decidida previamente- y, en segundo lugar, si existe o no justificación razonable y objetiva que explique la ocurrencia de ese fenómeno y descarte, en consecuencia, la mala fe del agente.
Si alguno de estos dos elementos no estuviere presente, no se configuraría temeridad. » –Resaltado fuera del original- Sin embargo, a renglón seguido, esa Corporación señaló el deber del juez constitucional de evaluar la incidencia de la triple identidad en el fenómeno de la cosa juzgada, pues no se presenta la temeridad si: i) existen nuevas circunstancias fácticas o jurídicas que varían sustancialmente la situación inicial; ii) la jurisdicción constitucional, al conocer de la primera acción de tutela, no se hubiese pronunciado realmente sobre una de las pretensiones del accionante o porque iii) la Corte Constitucional profiera una sentencia de unificación, cuyos efectos sean explícitamente extensivos a un grupo de personas que se consideran en igualdad de condiciones.
En concordancia, la mera presentación de varias o muchas acciones de tutela no implica, ipso facto, la temeridad de la acción. Corresponde al Juez Constitucional evaluar en cada caso, como se dijo, la identidad de partes, hechos y pretensiones, además de la justificación razonable y objetiva que permita descartar la mala fe del actor. 2.2.
Consta en el registro informático del Sistema de Gestión “Justicia Siglo XXI” que, en relación con la Consulta previa deprecada por el accionante, existe el siguiente pronunciamiento constitucional: I Accionante: VICTOR MANUEL RODRÍGUEZ SÁNCHEZ, en su condición de Gobernador del cabildo Mayor Indígena Nutabe del Área Metropolitana de Medellín. Accionados: Ministerio del Interior – Dirección de Consulta Previa-, y las Empresas Públicas de Medellín – EPM- Proyecto Hidroeléctrico Ituango.
Problema jurídico: Determinar si al Cabildo Indígena Nutabe del Área Metropolitana de Medellín se le ha vulnerado su derecho a la consulta previa en la ejecución del proyecto Hidroeléctrica Ituango, desarrollado por las Empresas Públicas de Medellín EPM. Primera Instancia: Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia Fecha: 9 de febrero de 2016.
Decisión: Niega la protección deprecada al constatar que la Resolución 657 del 14 de mayo de 2015 expedida por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, por medio de la cual se certificó que la comunidad indígena Nutabe no se encuentra ubicada dentro del área de influencia del proyecto de la Hidroeléctrica Ituango, goza de presunción de legalidad y en ese orden de ideas, no era obligatorio proceder a la consulta previa respecto de la comunidad representada por el accionante.
Segunda Instancia: Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Fecha: 31 de marzo de 2016. Decisión: Confirma el fallo impugnado. 2.3. Se observa, prima facie, que en el presente caso no concurre la absoluta identidad de partes, hechos y pretensiones necesaria para constatar el fenómeno jurídico de la temeridad de la acción de tutela, sin embargo, esa revisión puso en evidencia que, en efecto, la procedencia de la consulta previa, ha sido analizada en anterior oportunidad por esta Corporación. Es así, que en el fallo del 31 de marzo de 2016, rad. 84679 – STP3911-2016-, se consignó lo siguiente: (…) la decisión del Tribunal habrá de mantenerse, al no observarse vulnerado el derecho a la consulta previa en el presente asunto.
Las razones para esta conclusión son las siguientes: 5.1. Se demostró que la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, en virtud de la solicitud elevada por la empresa referida, y con fundamento en el informe de verificación respectivo, expidió el acto administrativo No. 657 del 14 de mayo de 2015, por medio del cual certificó que no se registra la presencia de comunidades indígenas en el área del proyecto aludido y en tal virtud, no se había necesario indiciar el proyecto de consulta previa.
(…) 6. Con todo y como bien lo apuntó el a quo, lo que se advierte es la inconformidad de la parte actora con lo resuelto por la autoridad legalmente facultada al respecto; sin embargo se repite, no cuenta la Sala con elementos a partir de los cuales pueda concluir que el acto administrativo en cuestión no refleja la realidad de la comunidad Nutabe frente a las actividades adelantadas por EPM o que, según afirma el quejoso, se sustentó en una verificación realizada de mala fe.
Contrario sensu, dichas determinaciones se encuentran revestidas de una presunción de acierto y legalidad que mal puede ser cuestionada por el juez constitucional únicamente a partir de los insulares asertos del quejoso y el asentamiento que representa(…) La Sala se abstendrá de realizar un nuevo pronunciamiento al respecto porque en la decisión reseñada se advirtió, con toda claridad, que no se cumplían las exigencias legales para dar curso a la aludida consulta.
Además, de los hechos expuestos por el accionante no se evidencia la necesidad de realizar un nuevo análisis o razones suficientes para reconsiderar las motivaciones allí expuestas. De tal manera, se estará a lo resuelto en la sentencia de tutela de 31 de marzo de 2016, rad. 84679 – STP3911-2016, a causa del efecto jurídico de la cosa juzgada constitucional. 3.
En todo caso, dígase que en el evento de que el interesado mantenga su inconformidad con ese acto administrativo, cuenta con otros mecanismos de defensa judicial para ventilarla, cuales son las acciones ante la jurisdicción contencioso administrativa, las cuales le brindan incluso la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de los efectos de tal determinación, de suerte que no se cumple con el presupuesto de subsidiariedad de la tutela.
Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR la negativa del amparo invocado, con la aclaración de que en el presente evento no se configura la temeridad. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Fl.402 � Fls.402-409 � Fls.436-482 PAGE 2