Impugnación Rad. 93017 PROCURADOR 313 JUDICIAL I PENAL DE BUENAVENTURA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP12305-2017 Radicación No 93017 (Aprobado Acta No. 260) Bogotá D.C., quince (15) de agosto de dos mil diecisiete (2017) VISTOS Resuelve la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas, el recurso de impugnación presentado por el PROCURADOR 313 JUDICIAL I PENAL DE BUENAVENTURA contra el fallo proferido el 05 de junio de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, mediante el cual fue declarado improcedente el amparo invocado respecto de la decisión adoptada el 08 de mayo de 2017 por el JUZGADO 4 PENAL DEL CIRCUITO DE BUENAVENTURA CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO dentro del proceso penal radicado bajo el número 761096000163201700562.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron recogidos en el fallo de tutela de primera instancia de la siguiente manera: “Manifiesta el accionante que el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Buenaventura, Valle del Cauca, incurrió en sendos defectos procesales, fácticos, sustanciales y desconocimiento del precedente jurisprudencial al momento de resolver el recurso de alzada interpuesto por la defensa de los capturados DIEGO LUIS HERNÁNDEZ MICOLTA y LEISON FERNANDO CAICEDO TORRES contra el auto que declaró la legalidad del procedimiento de captura, al haberlo declarado ilegal dejando sin efectos la decisión que había impuesto medida de aseguramiento intramural. … Indica el actor, que el yerro del Ad quem radica en que al desatar el recurso de apelación frente a la legalización de la captura, dejó sin efecto la decisión de la medida de aseguramiento, ordenando la libertad inmediato de los capturados.

Procede entonces a sustentar la procedencia de la presente acción de tutela al indicar frente a los requisitos generales de procedibilidad que (i) se trata de una cuestión de rango constitucional al encontrarnos frente una situación de hecho creada por el operador judicial que llevó a la trasgresión del derecho fundamental al debido proceso y además de ello ‘( ) ha obstruido a la Fiscalía en su legítimo interés de perseguir el delito, acusar y poner a buen recaudo a los eventuales responsables de infracciones a la ley penal y dejando huérfana a la víctima, quien puede ser objeto de ataque por parte de sus secuestradores, ahora liberados’ (ii) se han agotado todos los medios judiciales al alcance y en tal efecto no existe vía diferente efectiva e inmediata que busque solución procesal alguna a la situación creada por el Juez Cuarto Penal del Circuito de Buenaventura y ‘si bien pudiera insinuarse que existe la posibilidad de que la Fiscalía acuda nuevamente al Juzgado de Control de Garantías para que solicite la expedición de las órdenes de captura, la idea de un control constitucional como el que se busca con esta acción de tutela es que por esta vía excepcional y extrema se coloque dique al funcionario judicial accionado, obligándolo a que se atenga a los límites fijados por la Corte Suprema de Justicia en sus precedentes respecto a que la ilegalidad de la captura no comporta per se la revocación de la medida de aseguramiento como lo viene aplicando el funcionario judicial’ (iii) Se cumple con el principio de inmediatez (iv) se trata de un defecto consistente en una irregularidad procesal que reviste un carácter decisivo y transcendente al interior del proceso (v) se identifican de manera razonable los hechos que generaron la vulneración de los derechos fundamentales, pues la señora procuradora que asistió a las audiencias de garantías puso de presente al Ad quem la autonomía de cada una de las audiencias en juego y (vi) la providencia atacada no se trata de una sentencia de tutela.

Y respecto a las causales específicas de procedibilidad señala que en el sub judice nos encontramos frente a un defecto procedimental absoluto que confluye con un defecto sustancial, pues el accionado fue mucho más allá de lo argumentado por la defensora, abordando temas y aspectos no planteados por ella en la apelación y ordenando la libertad inmediata, que si bien la solicitaba la apelante lo hacía con fundamentación diferente al sustento utilizado por el Juez de Segunda Instancia. … Con fundamento en lo anterior, solicita se amparen los derechos fundamentales del DEBIDO PROCESO y DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA revocando la decisión de segunda instancia adoptada por el accionado y ‘( ) que como Juez constitucional haga un llamado de atención al Juzgado demandado para que, hacia futuro, siga respetando los precedentes jurisprudenciales que le obligan a que declarada la ilegalidad de una captura, no necesariamente ello implica la revocación de la medida de aseguramiento y permitiendo asó [sic], mediante el fallo de tutela, que la Fiscalía pueda en forma expedita ante un Juez de Garantías solicitar la orden de captura para el cumplimiento de la detención legalmente impuesta como medida”[footnoteRef:1] (Textual). [1: Folios 114 a 117, cuaderno 1.] EL FALLO IMPUGNADO Mediante decisión adoptada el 05 de junio de 2017, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, declaró improcedente el amparo invocado.[footnoteRef:2] [2: Folios 114 a 123, cuaderno 1.] LA IMPUGNACIÓN El 15 de junio de 2017, el PROCURADOR 313 JUDICIAL I PENAL DE BUENAVENTURA interpuso recurso de impugnación contra el fallo de tutela de primera instancia, insistiendo en que la decisión adoptada el 08 de mayo de 2017 por el JUZGADO 4 PENAL DEL CIRCUITO DE BUENAVENTURA CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO dentro del proceso penal radicado bajo el número 761096000163201700562, debe dejarse sin efectos porque es contraria a derecho e implicó la vulneración de los derechos fundamentales y las garantías debidas a la víctima y a la misma Fiscalía General de la Nación.[footnoteRef:3] [3: Folios 132 a 139, cuaderno 1.] CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para resolver el recurso de impugnación interpuesto por el PROCURADOR 313 JUDICIAL I PENAL DE BUENAVENTURA, agente especial en el proceso penal radicado bajo el número 761096000163201700562, contra el fallo de tutela de primera instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga.

Al respecto, teniendo en cuenta que los agentes del Ministerio Público están legitimados para interponer acciones de tutela encaminadas a la protección del derecho al debido proceso dentro del proceso penal de tendencia acusatoria[footnoteRef:4], y con el fin de establecer si debe confirmarse o revocarse el fallo de tutela de primera instancia, la Sala verificará si la solicitud de amparo elevada por el PROCURADOR 313 JUDICIAL I PENAL DE BUENAVENTURA para dejar sin efectos la decisión adoptada el 08 de mayo de 2017 por el JUZGADO 4 PENAL DEL CIRCUITO DE BUENAVENTURA CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO dentro del proceso penal radicado bajo el número 761096000163201700562, cumple con los criterios de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales. [4: Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-293 de 2013. ] Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales Como ha sido recurrentemente recordado por esta Sala, la acción constitucional de tutela es un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad que implican una carga para el accionante, tanto en su planteamiento como en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.

Por este motivo, y como ha sido desarrollado por la Doctrina constitucional, la acción de tutela contra providencias judiciales exige: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que hayan sido agotados todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que atañe a los derechos fundamentales del accionante. e. Que el accionante identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible. f. Que la decisión judicial contra la cual se formula la acción de tutela no se corresponda con sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido reiterados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 2005, luego en las decisiones T-332, T-212 y T-780 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mencionadas providencias, en el sentido que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas solo pueden tener cabida “…si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesta ”[footnoteRef:5] (Textual). [5: Ídem, sentencia C-590 de 2005.] En punto de las exigencias específicas, han sido establecidas las que a continuación se relacionan: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece absolutamente de competencia para ello. 1.

Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 1. Defecto fáctico, el cual surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 1. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[footnoteRef:6] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; [6: Ídem.

Sentencia T-522 de 2001.] 1. Error inducido, el cual surge cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 1. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los funcionarios judiciales de explicitar los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 1.

Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado [[footnoteRef:7]]. [7: « Cfr. Sentencias T-462 de 2003;

SU-1184 de 2001; T-1625 de 2000 y T-1031 de 2001.»] 1. Violación directa de la Constitución.”[footnoteRef:8] (Textual). [8: Ob. Cit. Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005.] Queda entonces claro que cuando la acción de tutela se dirige contra decisiones judiciales su procedencia es excepcionalísima, y el accionante es quien tiene la carga de demostrar la configuración de una o varias de las causales de procedibilidad enunciadas.

Sobre la legalización de captura y la imposición de medida de aseguramiento La jurisprudencia de esta Corporación ha sido consistente en establecer que las eventuales irregularidades que se hayan presentado en el procedimiento de captura y su posterior legalización no tienen incidencia en las demás etapas del proceso. Así, mediante decisión CSJ SP, 08 Ago 2007, Rad. 27754, esta Corporación se ocupó de la admisibilidad del recurso extraordinario de casación que fue presentado invocando la nulidad del proceso, con base en la captura ilegal de los procesados y en la extemporánea realización de la audiencia de legalización de captura ante el juez de control de garantías.

En dicha providencia la Sala determinó que esta situación no configura nulidad alguna, pues es un acto procesal independiente que da lugar a la libertad, pero esta debe solicitarse de manera inmediata, en el marco del procedimiento o mediante la acción constitucional de habeas corpus, pues de lo contrario, al realizarse el siguiente acto procesal, la causal desaparecerá y no podrá constituirse en causal que afecte el proceso: “La aprehensión ilegal no genera nulidad del proceso, según reiterada opinión de la Sala, porque toda actuación procesal puede comenzar, adelantarse y culminar sin que haya alguien capturado.

La retención no es un presupuesto de la apertura o continuación de la actuación ni un elemento sustancial de la estructura básica del diligenciamiento. Su eventual ilegalidad conculca el derecho a la libertad, la cual puede ser recobrada no con la invalidación de las audiencias cumplidas y el juicio oral sino con el ejercicio oportuno de la petición de libertad por captura arbitraria o prolongación ilícita de la privación de la misma, que puede dirigirse al funcionario judicial inmediatamente le es puesto a su disposición el aprehendido como mecanismo de control expedito dentro del mismo proceso o acudiendo ante el juez de la garantía del hábeas corpus, consagrada en el artículo 30 de la Constitución y desarrollada en la Ley Estatutaria 1095 de 2006.

Y si no se utilizan en el instante apropiado los mecanismos de control dentro del proceso o la acción de hábeas corpus, la irregularidad ocurrida en la retención de una persona en manera alguna puede corregirse mediante la nulidad de todo el proceso, pues la protección del derecho tiene lugar en la oportunidad procesal pertinente y a través de las vías que en concreto consagra la ley.

Al decidirse la situación jurídica del imputado, además, se legaliza la privación física de la libertad a través de la medida de aseguramiento y expedida ésta se deduce que la restricción del derecho a la libertad es conforme a derecho, razón por la cual es absolutamente fuera de lugar en casación plantear como circunstancia de nulidad la supuesta captura ilegal del procesado, simplemente porque no se trata de un acto que incida en la estructura del proceso penal.

El proceso no se afecta o atrofia por una captura ilegal y la misma no es causal de nulidad, pues a la luz de la legislación procesal vigente, los actos procesales son ineficaces por prueba ilícita, incompetencia del juez y violación a garantías fundamentales, y, según lo dispuesto por el artículo 458 de la Ley 906 de 2004, ‘no podrá decretarse ninguna nulidad por causal diferente a las señaladas’.

Téngase en cuenta que el proceso penal tiene una dinámica y el incumplimiento de los plazos para el agotamiento de los diferentes escalones por los que debe transitar, en algunos supuestos produce la generación de causales de libertad, la cual debe ser reclamada de manera inmediata pues de lo contrario, al realizarse el acto procesal que se encontraba en mora de producción, la causal desaparece, sin que con ello se vicie la actuación y menos se deba rehacer lo actuado.” (Textual).

Posteriormente, mediante decisión CSJ SP AHP, 20 Ago 2009, Rad. 32446, al resolver el recurso de impugnación presentado en el marco de la acción de habeas corpus, esta Corporación reiteró que la medida de aseguramiento no es un acto que reafirme la legalidad de la captura, pues se trata de diligencias de diferente naturaleza: “Conviene mencionar, además, que no es, la decisión de aplicar medida de aseguramiento, un acto convalidatorio de una actuación inconstitucional o ilegal –en este caso la captura-, habida cuenta que se trata de diligencias de diferente naturaleza, sin que una de ellas dependa de la otra.

Así lo ha estimado pacífica y reiteradamente la jurisprudencia de la Sala, la cual ha estimado que la captura es un acto contingente y como tal, no es presupuesto de ninguna actuación, dentro del esquema antecedente-consecuente que conforma el debido proceso. Tanto así, que una posible nulidad que se presentase en el seno de la audiencia de legalización de captura, no puede irradiar la posterior audiencia de imposición de medida de aseguramiento, pues, como único presupuesto procesal para la última, se requiere la audiencia de formulación de imputación, mas no de la primera que, en el trámite del sistema acusatorio penal, es meramente eventual.” (Textual).

Se trata de una postura que también fue reiterada en la decisión CSJ AHP, 28 Jul 2010, Rad. 34641: “…la declaratoria de ilegalidad de una captura no necesariamente conduce, como lo argumenta el letrado peticionario, a la libertad del aprehendido. Para que así ocurra, es necesario verificar si la detención depende o no del acto de aprehensión, por cuanto si existe decisión distinta que soporta la privación de la libertad, como por ejemplo medida de aseguramiento de detención intramural, la restricción de ese derecho debe mantenerse.

En tal dirección, por tanto, se entiende la jurisprudencia de la Sala cuando sostiene la tesis según la cual la medida de aseguramiento es un acto independiente y separado del acto de captura. Tan cierto es ello que la primera de esas decisiones puede proferirse válidamente así el imputado no se encuentre privado de la libertad. De la misma manera, en sentido contrario, así el juez de control de garantías declare legal la captura, si posteriormente no impone medida de aseguramiento privativa de la libertad, al imputado deberá inmediatamente restablecérsele ese derecho.”[footnoteRef:9] [9: En el mismo sentido: CSJ SP AHP, 16 Ene 2013, Rad. 40487 y CSJ SP AHP4797, 25 Jul 2017, Rad. 50800. ] En relación con la acción constitucional de tutela, esta Sala también ha mantenido esta posición.[footnoteRef:10] [10: Cfr. CSJ SP STP1757, 20 Feb 2015, Rad. 76442;

CSJ SP STP15075, 19 Oct 2016, Rad. 88264.] De manera que es claro que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia tiene una línea jurisprudencial vigente, según la cual las eventuales irregularidades que se hayan presentado en el procedimiento de captura y su posterior legalización no tienen incidencia en las demás etapas del proceso.

Análisis del caso concreto Verificación del cumplimiento de requisitos formales y generales de procedencia. Siguiendo la jurisprudencia presentada, en primer lugar la Sala revisará si en el caso concreto se cumplen los requisitos generales de procedencia: · Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como lo consideró la Corte Constitucional en la sentencia T-643 de 2016, la Sala encuentra que el presente asunto presenta una evidente tensión entre el principio de limitación, porque el recurso de apelación “… no abre la puerta para que la segunda instancia reexamine de manera íntegra las actuaciones de primera instancia, sino que las partes recurrentes están en la obligación de precisar y sustentar las razones de su inconformidad con la decisión del a quo”, y las funciones de control constitucional de las actuaciones dentro de un proceso penal, que son competencia de los jueces de control de garantías.

Adicionalmente, este requisito se cumple en tanto la solicitud de amparo tiene incidencia en los derechos de las partes. ·   Que hayan sido agotados todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial. Este requisito se cumple por cuanto la decisión atacada carece de recursos y del grado jurisdiccional de consulta. · Que se cumpla el requisito de la inmediatez.

La Sala constata que la acción de tutela fue presentada el 23 de mayo de 2017, es decir, dentro del mes siguiente a la expedición de la decisión atacada. · Identificación razonable de los hechos que generaron la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados. Se evidencia que el motivo de inconformidad del accionante es que la decisión adoptada el 08 de mayo de 2017 por el JUZGADO 4 PENAL DEL CIRCUITO DE BUENAVENTURA CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO dentro del proceso penal radicado bajo el número 761096000163201700562, adolece de un defecto sustantivo porque la autoridad accionada actuó por fuera del procedimiento establecido por la Ley, y desconoció el precedente judicial aplicable. · Que la decisión judicial contra la cual se formula la acción de tutela no se corresponda con sentencias de tutela.

Este requisito se cumple porque la decisión atacada fue proferida en el marco del proceso penal radicado bajo el número 761096000163201700562. En ese sentido, la Sala advierte que la solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales. Estudio de fondo sobre el cumplimiento las causales especiales de procedencia En segundo lugar, la Sala revisará si la decisión adoptada el 08 de mayo de 2017 por el JUZGADO 4 PENAL DEL CIRCUITO DE BUENAVENTURA CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO, adolece de las exigencias específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales. 1.

Al respecto, de la revisión del plenario se evidencia que con ocasión de la captura de los ciudadanos DIEGO LUIS HERNÁNDEZ MICOLTA y LEISON FERNANDO CAICEDO TORRES, el 09 de abril de 2017 ante el Juzgado 6 Penal Municipal de Buenaventura con Función de Control de Garantías, fueron llevadas a cabo las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación de cargos e imposición de medida de aseguramiento.[footnoteRef:11] [11: Folios 26 a 29, cuaderno 1.] En relación con la primera diligencia, se observa que la autoridad judicial declaró legal el procedimiento, decisión contra la que los defensores de los capturados interpusieron recurso de apelación, el cual fue concedido en efecto devolutivo.

Se constata que los defensores alegaron principalmente que la decisión de legalizar las capturas debía revocarse porque fue adoptada luego de haber operado el término de las treinta y seis horas que concede la Ley.[footnoteRef:12] [12: Folios 26 a 27, cuaderno 1.] Luego, la Fiscalía imputó a los ciudadanos DIEGO LUIS HERNÁNDEZ MICOLTA y LEISON FERNANDO CAICEDO TORRES, el cargo de secuestro extorsivo agravado en calidad de coautores, y estos decidieron no aceptar su responsabilidad.[footnoteRef:13] [13: Folio 27 vto., cuaderno 1.] Finalmente, fue tramitada la solicitud de la Fiscalía para que a los imputados les fuera impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión.[footnoteRef:14] [14: Folios 28.] Se constata que en el respectivo traslado, los defensores insistieron sobre la nulidad de la decisión concerniente a la legalización de captura, advirtiendo que al haber sido este un procedimiento ilegal, afectó los medios de prueba allí recaudados y por ende, no servirían para fundamentar la medida de aseguramiento.

Esta solicitud fue denegada por el Juzgado 6 Penal Municipal de Buenaventura con Función de Control de Garantías, quien advirtió que esta cuestión fue resuelta en la oportunidad procesal respectiva, por lo que la nulidad no estaba llamada a prosperar. En cuanto a la solicitud de imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión, se evidencia que esta fue acogida por el Juzgado 6 Penal Municipal de Buenaventura con Función de Control de Garantías, al encontrar cumplidos los requisitos previstos en los artículos 308 y 313 de la Ley 906 de 2004, y aplicar la prohibición del parágrafo del artículo 314 de esa misma normativa.[footnoteRef:15] [15: Récord 02:19:50 a 03:02:40, audio “170409_003” obrante en folio 45, cuaderno 1.] Contra esta decisión los defensores presentaron recurso de apelación, solicitando la nulidad de la legalización de la captura efectuada, por considerar que fue superado el tiempo previsto en la norma.

En relación con la medida de aseguramiento impuesta, consideraron que esta perdería sustento si se hubiesen practicado los testimonios y declaraciones solicitados para tener certeza sobre la ocurrencia de los hechos. Por su parte, los delegados de la Fiscalía y el Ministerio Público descorrieron el traslado como no recurrentes, solicitando confirmar la decisión sobre la medida de aseguramiento.

La Sala destaca que esta última interviniente advirtió que las causales de nulidad son taxativas, así como que la legalización de captura y la imposición de la medida de aseguramiento son diligencias independientes.[footnoteRef:16] [16: Ibídem, récord 03:02:41 a 03:58:11.] Al respecto, el Juzgado 6 Penal Municipal de Buenaventura con Función de Control de Garantías concedió los recursos en el efecto devolutivo.[footnoteRef:17] [17: Folios 27 vto. a 29, cuaderno 1.] 2.

Se observa que correspondió resolver los recursos de apelación contra la legalización de captura y la imposición de medida de aseguramiento al JUZGADO 4 PENAL DEL CIRCUITO DE BUENAVENTURA CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO, autoridad que se pronunció mediante auto de 08 de mayo de 2017, en los siguientes términos: “CONSIDERACIONES Sea lo primero manifestar en lo tocante al aspecto del procedimiento de captura en flagrancia son aplicables tres (3) tópicos que debe obedecer el Juez de Control de Garantías, en especial los correspondientes a tres artículos en particular: [Trascribe los artículos 301 a 303 de la Ley 906 de 2004.] Ello concatenado al caso concreto,… debe entonces analizarse lo tocante al vencimiento de las 36 horas, de las cuales habla el articulo [sic] 302… Para dar inicio a las consideraciones sobre este tema en particular, tema que es la base de cada una de las apelaciones, haré referencia a la presentación de la solicitud de las audiencias preliminares, la cual se realizo [sic] el día 08 de Abril del año en curso, solicitud que fue programada por el señor Juez sexto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías para el día 09 de Abril a las 8 de la mañana, y como justificación de esta programación manifiesta los siguiente: ‘hay que analizar todo el procedimiento desde que el fiscal radico la solicitud, el dia [sic] de ayer 8 de abril de 2017, a las 4:45 PM.

Nosotros atendíamos otro combo que se termino [sic] tarde, tuvimos que resolver a continuación de eso una reservada, y por mas [sic] que el Juzgado quiso atender esa diligencia ayer mismo no fue posible porque estábamos extenuados. Fijo [sic] la audiencia para las 8:00 AM. Minutos seguidos de estar el despacho disponible, llego [sic] el fiscal, iniciamos la diligencia, cuando se corre traslado del material de los documentos del señor fiscal, la defensa tuvo tiempo de revisar la carpeta y verificar su posición en termino [sic] puede suceder que las 36 horas han sobrepasado unos minutos u horas, no ha sido grosero con irrespeto al debido proceso.’ Para constatar lo extenuado que se podía encontrar el despacho mencionado, este servidor oficio [sic] al despacho tantas veces mencionado para que nos pasaran un reporte de las audiencias celebradas el día 08 de abril del año en curso, mediante oficio No. 888 se le dio respuesta a mi solicitud y me dicen: ‘este despacho judicial adelanto audiencia preliminar de LEGALIZACIÓN DE CAPTURA, FORMULACIÓN DE IMPUTACIÓN Y MEDIDA DE ASEGURAMIENTO en contra del señor RUBEN DARIO VICTORIA VERGARA identificado con cédula de ciudadanía Nro. 6.163.661, por el punible de HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO SPOA 76109-6000-163-2017-00560, diligencia que inicio a la 1:47 PM.

Y feneció a las 3:19 PM; para ese mismo día este despacho judicial adelanto audiencia preliminar de CONTROL POSTERIOR DE ALLANAMIENTO Y REGISTRO, LEGALIZACIÓN DE ELEMENTOS MATERIALES PROBATORIOS, por el punible de CONCUSIÓN Y CONSTREÑIMIENTO ILEGAL SPOA 76111-6000-247-2017-00259, diligencia que inicio a las 3:23 PM y feneció a las 3:50 PM; ’ … De lo anterior, se puede concluir que la Fiscalía, en términos generales actuó de forma diligente, ya que radicó su solicitud, a las 18:45 minutos, lo que espera este despacho es que a futuro, en el evento en que se presente una situación similar, le recuerden al Juez de primera instancia, que los términos no se interrumpen con la radicación ni el inicio de la audiencia, se requiere que dentro de las 36 horas se finalice por lo menos la legalización de captura, teniendo en cuenta lo antes manifestado se le da la razón a la defensa y a la representante del Ministerio Publico, quien al final en la Intervención como no recurrente solicito [sic] se revocara la decisión del Juez de primera instancia, por ello, se REVOCA la mencionada decisión de legalización de captura.

En lo atinente a los fines de la medida de aseguramiento privativas de la libertad, la CSJ SP, 22 Jun. 2011, Rad. 35943, señaló al respecto: ‘Para efectos de imponer cualquier medida de aseguramiento que restrinja el derecho de libertad, es presupuesto indispensable verificar la existencia de por lo menos uno de los fines procesales de la detención preventiva en el caso concreto, situación que a la postre implica analizar factores de índole personal o subjetivo en cabeza del procesado, incluida la concurrencia de antecedentes penales [’] Aparte de esta existen muchas jurisprudencias al respecto, pero la verdad carece de objeto traerlas a colación y hacer más extensa esta sentencia, basta con manifestar que en este caso no se mirara si existen o no los requisitos legales establecidos en el articulo [sic] 308 del C.P.P. para imponer una medida de aseguramiento, solo haré referencia a la posibilidad con que contaban los señores DIEGO LUIS HERNÁNDEZ MICOLTA y LEISON FERNANDO CAICEDO TORRES, de que luego de decretarse la ilegalidad de la captura, como es obligación del Juez de Control de Garantías, preguntarles si desean continuar en las siguientes audiencias, estos manifestaran SI o NO, y la verdad no se necesita jurisprudencia para entender que cualquier ser humano con dos dedos de frente, luego de saber que lo pueden dejar detenido, decida quedarse para que eso suceda, lo mas [sic]. lógico era que estos, al momento de preguntarles, hubiesen manifestado que se retiraban.

La señora Representante del Ministerio Publico [sic], en la discusión Jurídica que sostuviese con la defensa, le dejo claro que su función era velar por el cumplimiento de los derechos fundamentales y que no se trataba de audiencias independientes y que no se podía limitar la medida de aseguramiento con la legalización de captura, en este caso me pregunto si la libertad es o no un derecho fundamental, y la verdad no entiendo como [sic] si el Ministerio Publico, en un principio solicito [sic] se REVOCARA la decisión del Juez de Primera Instancia, en la legalización de captura, luego de terminar entendiendo que se había pasado el termino [sic] de las 36 horas, en la solicitud de medida de aseguramiento no se oponga en lo absoluto a esta solicitud, y antes por el contrario solicite se confírmela decisión del Juez de Primera Instancia en cuanto a la medida de aseguramiento, para mi concepto, luego de tener un convencimiento o concepto en firme, este se debe hacer respetar hasta el final, y si llego [sic] a la conclusión de que la captura era ilegal, debía tener en cuenta el derecho a la libertad y por esto contemplar la posibilidad de que los indiciados haciendo uso de esta, decidiera si querían o no querían estar en la audiencia de Formulación de Imputación y Medida de Aseguramiento.

En el caso en concreto, la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión se adoptó por el Juez de instancia en atención a la modalidad y gravedad de la conducta, como también a la pena por imponer, sumado que el delito que se les imputa es de alto impacto en el Distrito de Buenaventura, pero desafortunadamente como ya se dijo anteriormente no se tuvo en cuenta la ILEGALIDAD del procedimiento de legalización de captura, por tal motivo se REVOCA la decisión tomada por el Juez en cuanto a la medida de aseguramiento, por ello se ordena la libertad inmediata de los señores DIEGO LUIS HERNÁNDEZ MICOLTA y LEISON FERNANDO CAICEDO TORRE, por tal motivo se oficiara en forma inmediata a quien hubiese lugar para hacer efectiva la antes mencionada”.[footnoteRef:18] (Resaltado fuera del texto original). [18: Folios 31 a 45, cuaderno 1.] De manera que el JUZGADO 4 PENAL DEL CIRCUITO DE BUENAVENTURA CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO, obrando como juez de segunda instancia, procedió a invalidar las decisiones adoptadas por el Juzgado 6 Penal Municipal de Buenaventura con Función de Control de Garantías, declarando ilegal la captura de los imputados DIEGO LUIS HERNÁNDEZ MICOLTA y LEISON FERNANDO CAICEDO TORRES, y consecuentemente, revocando la medida de aseguramiento impuesta en su contra. 3.

Teniendo en cuenta que, como inicialmente fue presentado, las eventuales irregularidades que se hayan configurado en el procedimiento de captura y su posterior legalización no tienen incidencia en las demás etapas del proceso, se encuentra que el JUZGADO 4 PENAL DEL CIRCUITO DE BUENAVENTURA CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO por el hecho de haber declarado ilegal la captura, no podía revocar la medida de aseguramiento impuesta contra los imputados.

En ese sentido, se evidencia que contra la decisión atacada proceden los requisitos específicos de “ defecto procedimental absoluto” y “desconocimiento del precedente judicial aplicable”. El primer requisito enunciado se configuró, en tanto el JUZGADO 4 PENAL DEL CIRCUITO DE BUENAVENTURA CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO omitió actuar conforme al procedimiento establecido, pues para que la revocatoria de la medida de aseguramiento fuera procedente, debía antes resolver con soporte en los medios de conocimiento legalmente aportados a la actuación, la existencia de inferencia razonable de que los procesados eran coautores o partícipes de la conducta delictiva investigada, y además, examinar si la medida era necesaria de conformidad con alguno de los requisitos del artículo 308 de la Ley 906 de 2004.

En ese sentido, la decisión adoptada mediante auto de 08 de mayo de 2017 vulneró el derecho fundamental al debido proceso, porque además de desconocer las formas propias de cada juicio, fue desconocida la garantía de la segunda instancia. Respecto al segundo requisito específico de procedencia enunciado, la Sala constata su configuración porque con la decisión adoptada mediante el auto de 08 de mayo de 2017, el JUZGADO 4 PENAL DEL CIRCUITO DE BUENAVENTURA CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO desatendió la línea jurisprudencial ya definida por la Sala de Casación Penal de esta Corporación, según la cual “la medida de aseguramiento es un acto independiente y separado del acto de captura”, y empleó una motivación contraria a la que ha sido aplicada en casos análogos, sin justificar razonadamente porque se apartaba de la misma.

Sobre el particular, debe recordarse que el artículo 235 de la Constitución Nacional, le asignó a la Corte Suprema de Justicia la tarea de ser tribunal de casación, en ese sentido, “ …para los jueces existe la obligación, en los términos fijados por esta Corporación, de seguir el precedente fijado por el superior… ”[footnoteRef:19] (Textual). [19: Corte Constitucional, sentencia T-1031 de 2011.] Por tanto, al constatar que contra la decisión adoptada el 08 de mayo de 2017 por el JUZGADO 4 PENAL DEL CIRCUITO DE BUENAVENTURA CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO proceden las causales especiales de procedibilidad de “ defecto procedimental absoluto” y “desconocimiento del precedente judicial aplicable”, la Sala revocará el fallo de tutela de primera instancia y concederá el amparo invocado.

En consecuencia, la Sala dejará sin efectos la decisión adoptada el 08 de mayo de 2017 por el JUZGADO 4 PENAL DEL CIRCUITO DE BUENAVENTURA CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO dentro del proceso penal radicado bajo el número 761096000163201700562, y ordenará a la autoridad accionada que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, proceda a resolver los recursos de apelación presentados en la audiencia de 09 de abril de 2017, conforme al marco jurídico aplicable.

Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. REVOCAR el fallo de tutela proferido el 05 de junio de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, por las razones anotadas en precedencia. 2.

En consecuencia, CONCEDER el amparo del derecho fundamental al debido proceso y DEJAR SIN EFECTOS el auto de 08 de mayo de 2017, proferido por el JUZGADO 4 PENAL DEL CIRCUITO DE BUENAVENTURA CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO dentro del dentro del proceso penal radicado bajo el número 761096000163201700562. 3. ORDENAR al JUZGADO 4 PENAL DEL CIRCUITO DE BUENAVENTURA CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO, que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, proceda a resolver los recursos de apelación presentados en la audiencia realizada el 09 de abril de 2017 dentro del proceso penal radicado bajo el número 761096000163201700562, conforme al marco jurídico aplicable. 4.

NOTIFICAR a los sujetos procesales el presente fallo, por el medio más expedito. 5. Envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término indicado en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 24