CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado No. 75736 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 2 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP12301-2014 Radicación No. 75736 Acta No. 302 Bogotá, D. C., septiembre once (11) de dos mil catorce (2014). 1.

VISTOS: Decide la Sala la acción de tutela instaurada por M. I. O. O., madre de la menor XXX, contra la decisión proferida el 23 de septiembre de 2013 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Buga, por la presunta conculcación del derecho fundamental al debido proceso. 2.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De la información que reposa en la presente actuación se pudo establecer que M. I. O. O. recurrió a la Fiscalía General de la Nación y puso de presente que el 31 de mayo de 2010, P. A. M. C., padre de la menor XXX, había abusado sexualmente de la niña. 2. Capturado el presunto infractor, se llevó a cabo la respectiva audiencia de formulación de imputación e imposición de la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en centro de reclusión contra el ciudadano último referenciado, por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años. 3.

El 12 de julio de 2010, el ente investigador presentó escrito de acusación contra “P. A. M. C., identificado con la cédula de ciudadanía No. 15.813.650 expedida en La Unión (Nariño)”, como probable autor material responsable de la conducta punible ya citada. 4. Del asunto inicialmente conoció el Juzgado Primero Penal del Circuito de Buga, que llevó las audiencias de sustentación del escrito de acusación, preparatoria y el 17 de febrero de 2011, dio inicio a la de juicio oral. 5.

El 21 de febrero de 2011, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esa ciudad, en sede de segunda instancia, concedió la libertad provisional al acusado por vencimiento de términos. 6. Debido a que los despachos judiciales últimos referenciados se declararon impedidos para conocer de la etapa de juicio, el asunto fue enviado al Juzgado Primero Penal del Circuito de Tuluá, autoridad que el 6 de febrero de 2012, al advertir que ya se habían recepcionados los testimonios de la madre de la víctima, la menor y de la perito psicóloga, decretó la nulidad de lo actuado hasta ese momento, con el fin de que se rehiciera “ la actuación desde la práctica de pruebas”, y fijó el 29 de marzo de esa misma anualidad como fecha de “inicio de juicio oral”. 7.

El 15 de mayo de 2012, se instaló la audiencia de juicio oral, diligencia a la que concurrió, entre otros, quien dijo llamarse P. A. M. C. y su defensor de confianza. Instancia en que la se recibió el testimonio de la denunciante M. I. O. O., quien bajo la gravedad del juramento y frente a la pregunta formulada por la representante del ente acusador en el sentido que si conocía a P. A. M. C., si estaba presente y le indicara al Juez en qué lugar de la Sala se encontraba, respondió que “ si señora ” y “ ahí ”.

Con base en lo expuesto, la Fiscal dejó constancia que “ la señora señala a la persona que está como acusado al lado de la defensa ”. Además, agregó que lo conocía porque “yo a la edad de trece años sostuve una relación con él…como por tres años… y tuve una hija con él”. De igual manera se recepcionó el testimonio de la menor víctima, quien señaló a P. A. M. C., su padre, como el presunto agresor.

En sesión llevada a cabo el 16 de mayo de esa misma anualidad, como pruebas solicitadas por la defensa del acusado se recibieron los testimonios de BLANCA NUBIA TUSARMA ARENAS, LIBIA VIVEROS ROMERO y CARLOS ALBERTO DOMÍNGUEZ CÁRDENAS, quienes al unísono manifestaron que conocían a P. A. M. C., agricultor, padre de tres menores de edad y quien residía en el municipio de Guacarí, Valle, en la Calle 6 No. 5-55, de propiedad de su hermano J. M., e incluso el último declarante señaló que el día de los hechos, esto es, el 31 de mayo de 2010, compartió con el acusado en su casa y, posteriormente, se tomó tres cervezas en una tienda cercana.

Agotada la etapa probatoria, se presentaron los alegatos de conclusión y se pronunció el sentido del fallo. Finalmente, en los términos establecidos en el artículo 450 de la Ley 906 de 2004 se dispuso la captura del acusado, debido a que se abstuvo de comparecer a esta última diligencia. Finalmente, en audiencia de individualización de pena y sentencia llevada a cabo el 24 de abril de 2013, contando con la asistencia del apoderado de la víctima, el defensor del acusado y el presentante del ente acusador, se condenó a P. A. M. C. a la pena principal de ciento noventa y dos (192) meses de prisión como autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años. 8.

Como quiera que la defensa técnica, frente a la conducta punible endilgada a su poderdante, no estuvo de acuerdo con la valoración probatoria efectuada por el Juez a quo, impugnó la sentencia y solicitó su revocatoria, para que en su lugar se dictara una absolutoria. 9. Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Buga, el 23 de septiembre de 2013, previo el estudio de acervo probatorio y la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que consideró aplicable al caso, resolvió anular todo lo actuado, a partir inclusive, desde la audiencia de formulación de acusación, porque: “En el caso que nos ocupa se observa que la Fiscalía nada hizo en el juicio oral para demostrar la individualización o identidad del acusado, pues ninguna prueba al respecto introdujo, ni descubrió nada en ese sentido en el escrito de acusación (Folio 4) ni en la audiencia de formulación de acusación. En el juicio oral se hizo referencia al acusado con el nombre de P. A. M. C., pero nada se hizo para demostrar su identificación y/o individualización. (…) Como la Fiscalía no introdujo al juicio oral prueba para demostrar la individualización ni la real identidad del acusado, se hace necesario anular parte de lo actuado, en atención a que, como lo dijo la Corte Suprema de Justicia, es aspecto es ‘un presupuesto procesal de otras actuaciones dentro del trámite penal, incluido el fallo’”. 10.

En vista de lo anterior, M. I. O. O., madre de la menor XXX, recurrió al juez de tutela para que previo el agotamiento del procedimiento establecido en el Decreto 2591 de 1991, le protegiera el derecho fundamental al debido proceso, al considerar como una típica vía de hecho la decisión a través de la cual, se declaró la nulidad del proceso penal que cursa contra P. A. M. C. por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, habida cuenta que se había colocado en duda que: “el acusado y padre de la menor correspondía a tal nombre, cuando toda la vida lo he conocido con tal nombre, al igual que mi hija por ser su padre, todos los vecinos y declarantes y así se presentó en todas las audiencias a las que concurrió una veces por voluntad propia y otras porque se encontraba privado de la libertad por esta investigación penal…en una errónea interpretación tanto legal como de la ausencia del elemento que le sirve de sustento al juez colegiado, llegó a la conclusión que no se había identificado o individualizado plenamente al acusado…lo cual es totalmente alejado de la realidad procesal”.

De otra parte, señaló que no había acudido antes al presente trámite constitucional porque “de lo actuado ante dicha Corporación Judicial nunca se me informó por ésta aunque era la representante legal de la víctima”. Con base en lo expuesto solicitó se dejara sin efecto jurídico la decisión de la cual discrepa y, en últimas, se le ordenara a la autoridad judicial accionada se pronunciara de fondo frente al recurso de apelación interpuesto por el defensor de P.A. M. C.

3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. Esta Corporación asumió el conocimiento del asunto, comunicó lo pertinente a la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Buga y vinculó a los terceros que pudieran verse afectados con la decisión que ponga fin a la solicitud de amparo elevada por M. I. O. O, madre de la menor XXX. 2. La Defensora Pública, Programa de Representación Judicial de Víctimas de Tuluá, señaló que si bien tuvo conocimiento de la decisión de la cual discrepa la libelista, también lo es que solo hasta el mes de agosto del año en curso se pudo comunicar con la misma y la enteró de la situación, a lo cual, le respondió que ya la conocía y que su intención era interponer una acción de tutela pero que no contaba con los recursos económicos para enviarla, por tanto, lo que hizo fue colaborarle en ese cometido. 3.

El Magistrado Sustanciador de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Buga, señaló que se remitía a los fundamentos consignados en la decisión proferida el 23 de septiembre de 2013, mediante la cual resolvió anular el proceso que cursa contra P. A. M. C. por el delito acceso carnal abusivo con menor de 14 años, desde la formulación de acusación, inclusive. 4.

El defensor del procesado solicitó se declarara improcedente la acción de tutela porque estaba ausente el principio de inmediatez y en la demanda de tutela no se establecieron “ los fundamentos ciertos de los derechos presuntamente vulnerados”. 5. La Delegada del Ministerio Público, con sede en Tuluá, señaló que en la actuación penal a que hizo referencia la demandante, en el momento en que la Fiscalía General de la Nación presentó el escrito de acusación individualizó e identificó correctamente al procesado.

Agregó que antes de tomarse la decisión objeto de queja, se debió dar prevalencia a los derechos de los niños. Con base en lo expuesto, consideró que se debía acceder a las súplicas elevadas por M. I. O. O.

4. CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1. Ha sido criterio reiterado de esta Sala que la acción de tutela puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulte vulnerado cuando en el curso del proceso el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las llamadas vías de hecho, bajo la condición de que en tales circunstancias el afectado no disponga de otro medio judicial idóneo para abogar por la vigencia de sus derechos constitucionales, o cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable. 2.

Es indiscutible que la solicitud de amparo constitucional presentada por la ciudadana M. I. O. O., madre de la menor víctima XXX, está dirigida a que se deje sin efecto jurídico el pronunciamiento dictado el 23 de septiembre de 2013, por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Buga, a través de la cual, de oficio, resolvió declarara la nulidad de todo lo actuado en el proceso penal que cursa contra P. A. M. C. por el presunto delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, desde la audiencia de formulación de acusación, inclusive, al considerar que la Fiscalía General de la Nación nada hizo en el juicio para demostrar la individualización o identidad del acusado. 3.

El artículo 29 de la Constitución Política establece que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, preceptiva que determina: " Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio." El debido proceso queda entonces definido como aquél que se desenvuelve de acuerdo con las leyes preexistentes al acto, ante juez o tribunal competente y con observancia plena de las formas propias de cada juicio, involucrando los derechos a la defensa técnica y material durante la investigación y el juicio, al trámite sin dilaciones injustificadas, a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen, a la presunción de inocencia, a impugnar la sentencia y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. 4.

Así, el debido proceso obedece a una sucesión ordenada y preclusiva de actos, que no son solamente pasos de simple trámite sino verdaderos actos procesales, metodológicamente concatenados en orden a la obtención de su precisa finalidad, y por lo tanto, obedece a unas reglas preestablecidas, las cuales de ninguna manera al arbitrio habrán de reemplazarse puesto que se han promulgado precisamente para limitar la actividad del juez y para preservar las garantías constitucionales que permitan un orden social justo. 5.

La excepcionalidad del amparo constitucional cuando se cuestionan decisiones judiciales. 5.1. El propósito de la tutela es la protección inmediata de derechos fundamentales frente a su amenaza o vulneración por la acción u omisión de una autoridad pública o de particulares, en los estrictos casos señalados en la ley. El Constituyente dispuso que su procedencia está atada a que dentro del ordenamiento jurídico no exista otro medio de defensa, salvo que se esté ante un perjuicio irremediable, evento en el cual procede como mecanismo transitorio. 5.2.

Cuando lo cuestionado es una providencia judicial, es preciso analizar tanto la presencia del otro mecanismo de defensa y su idoneidad, como las causales de procedibilidad de la acción. Ello porque, con el fin de respetar la autonomía judicial, no desconocer la intangibilidad de la cosa juzgada ni el principio de seguridad jurídica, el amparo constitucional tiene carácter excepcional.

En efecto, la tutela no fue instituida como instancia adicional ni para sustituir a los jueces ordinarios o para deslegitimar sus decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada. Sólo ante actuaciones abiertamente arbitrarias, groseras o caprichosas, que, por contera, afecten en forma grave un derecho fundamental, resulta admisible la intervención del juez constitucional.

La jurisprudencia de esta Sala de Casación, acogiendo directrices trazadas por la Corte Constitucional (C.C. C-590/05 y T-950/06), ha admitido la viabilidad de la tutela cuando se compruebe que la decisión reprochada adolece de algún defecto orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, un error inducido, o carece por completo de motivación, desconoce el precedente o viola directamente la Constitución; y siempre que se confirmen los requisitos genéricos de procedibilidad que habilitan su interposición, esto es: i) Que el asunto discutido resulte de relevancia constitucional y afecte derechos fundamentales; ii) que el interesado haya agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial; iii) que se esté ante un perjuicio iusfundamental irremediable; iv) que la demanda se presente dentro de un término razonable, oportuno y justo (principio de inmediatez); v) que se trate de una irregularidad procesal, y la misma tenga un efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y que afecte los derechos fundamentales de la parte actora; vi) que se identifiquen de manera razonable los hechos que generaron la vulneración y los derechos afectados, y esa violación haya sido alegada dentro del proceso, siempre que hubiese sido posible; y vii) que no se trate de sentencias de tutela. 6.

Desde ya ha de señalar la Sala que razón le asiste a la libelista y el derecho fundamental invocado será protegido, sin que nada afecte el tiempo que se demoró para incoar la acción de tutela, habida cuenta que la Defensora Pública del Programa de Representación Judicial de Víctimas de Tuluá, Valle, corroboró en parte, las razones expuestas por M. I. O. O. para no haber acudido antes al presente trámite constitucional. 7.

Revisado el pronunciamiento dictado el 23 de septiembre de 2013 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Buga, este Cuerpo Decisorio advierte que con esa decisión se le está vulnerando a M. I. O. O., madre de la menor víctima del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, el derecho fundamental al debido, al establecerse que incurrió en una causal de procedibilidad de la acción de tutela -defecto fáctico -. 8.

La autoridad judicial accionada para tomar el pronunciamiento objeto de queja se apoyó en la jurisprudencia nacional (CSJ. SP 27 jul. 2011. Rad. 34779), en la que se precisó que respecto a la prueba de individualización o identificación del acusado en los procesos que se adelanten bajo los parámetros de la Ley 906 de 2004, no era posible que los elementos de juicio recaudados en la investigación por parte de la Fiscalía General de la Nación fueran válidos, a menos que se sometieran al procedimiento de descubrimiento en la formulación de acusación, solicitud de práctica en la audiencia preparatoria y debida incorporación al juicio.

Lo que le sirvió a la Sala de Decisión Penal del Tribunal de Buga, para señalar que: “En el caso que nos ocupa se observa que la Fiscalía nada hizo en el juicio oral para demostrar la individualización o identidad del acusado, pues ninguna prueba al respecto introdujo, ni descubrió en ese sentido en el escrito de acusación (folio 4) ni en la audiencia de formulación de acusación”. 9.

Si bien, en principio le asistiría razón al Tribunal demandado, toda vez que no se discute que en el proceso penal que cursa contra P. A. M. C., la representante del ente acusador se abstuvo de proceder en la forma indicada, en aras de verificar la correcta identificación o individualización del imputado, a fin de prevenir errores judiciales.

No obstante, en el precedente judicial referenciado, también se señaló que: “ En lo que atañe a la forma en la que dicho aspecto debe probarse en los procesos adelantados bajo un modelo acusatorio, ha de decirse que, al igual que el trámite seguido en los modelos mixtos caracterizados por el principio de permanencia de la prueba, rige el principio de libertad probatoria, esto es, en cualquiera de los dos sistemas es posible acreditar, ya sea la identificación o la individualización del sindicado o ambos, a través de cualquier medio probatorio”. 10.

Lo expuesto sirve para señalar que la irregularidad advertida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Buga, podía ser superada a través de cualquier elemento material probatorio y evidencia física que haya sido asegurado, descubierto, solicitado, decretado y practicado en el juicio. 11. En el asunto puesto a consideración del Juez de tutela, tal como se precisó en el acápite de antecedentes que hace parte de esta providencia, basta con analizar los testimonios practicados en las sesiones de audiencia de juicio oral, llevadas a cabo el 15 y 16 de mayo de 2012 ante el Juez Primero Penal del Circuito de Tuluá, Valle, para establecer que P. A. M. C., fue individualizado por la denunciante M. I. O. O., quien frente a los demás asistentes a la diligencia, lo señaló directamente como la persona que atentó contra la integridad sexual de su propia hija, circunstancia que condujo a que la representante de la Fiscalía General de la Nación, dejara la constancia en el sentido que “ la señora señala a la persona que está como acusado al lado de la defensa ”.

Situación que no le mereció reparo alguno al procesado ni a su defensor de confianza. 12. A lo anterior se suma que los testigos presentados por la defensa técnica, al unísono manifestaron conocer a P. A. M. C., de profesión agricultor, padre de tres menores de edad y quien residía en el municipio de Guacarí, Valle, en la Calle 6 No. 5-55, de propiedad de su hermano J. M., e incluso CARLOS ALBERTO DOMÍNGUEZ CÁRDENAS, señaló que el día de los hechos, esto es, el 31 de mayo de 2010, compartió con el acusado en su casa y, posteriormente, se tomó tres cervezas en una tienda cercana. 13.

Así pues, para la Corte resulta evidente que la Corporación Judicial accionada se apartó de las pruebas practicadas legalmente en el juicio, para señalar que el procesado no había sido individualizado y que la llevó a decretar la nulidad del proceso que cursa contra P. A. M. C., cuando la realidad procesal demuestra lo contrario, proceder que sin lugar a dudas conllevó a que se le vulnerara el derecho fundamental al debido proceso incoado por M. I. O. O., madre de la menor víctima. 14.

Además, de no corregirse el yerro advertido, en atención a los derechos preferentes del menor, en su condición de víctima, se verían afectados de manera más profunda, porque al ordenarse que se llevara a cabo nuevamente la etapa de juicio, sería la tercera vez que fuera convocada a revivir los vejámenes sexuales de que fue objeto el 31 de mayo de 2010, situación que sin lugar a dudas, conduciría a que terminara siendo revictimizada. 15.

Conforme a lo expuesto y ante la carencia de otro medio de defensa judicial idóneo, se tutelará el derecho fundamental al debido proceso invocado por M. I. O. O. En consecuencia, se dejará sin efecto jurídico el pronunciamiento dictado por el 23 de septiembre de 2013 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Buga, en el proceso penal que cursa contra P. A. M. C. por el presunto delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años. 16.

En su lugar, se le ordena a la Corporación Judicial accionada, que notificada del presente fallo solicite inmediatamente el expediente referenciado al Juzgado Primero Penal del Circuito de Tuluá, y dentro del perentorio término de quince (15) días siguientes al recibo del mismo, proceda a pronunciarse de fondo respecto al recurso de apelación interpuesto por el defensor del acusado P. A. M. C., contra la sentencia condenatoria proferida el 24 de abril de 2013.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso invocado por la ciudadana M. I. O. O., madre de la menor XXX, por las razones consignadas en la parte motiva.

En consecuencia, dejar sin efecto el pronunciamiento dictado el 23 de septiembre de 2013 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Buga. 2. ORDENAR, a la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Buga, que una vez notificada de la presente decisión, inmediatamente solicite el expediente al Juzgado Primero Penal del Circuito de Tuluá, Valle, y dentro del perentorio término de quince (15) días siguientes al recibo del mismo, proceda a pronunciarse de fondo respecto al recurso de apelación interpuesto por el defensor del acusado P. A. M. C., contra la sentencia condenatoria proferida 24 de abril de 2013.

Del cumplimiento de lo aquí ordenado, dicha autoridad judicial dará inmediato aviso a esta Sala. 3. En caso de no ser impugnada la presente decisión, remitir las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Se omite identificar a la menor por respeto a su dignidad y a su derecho a un nombre de acuerdo con la Declaración de los Derechos del Niño y en acatamiento a los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de delitos y abuso de poder (Asamblea General de la ONU, Resolución No 40/34 del 29 de noviembre de 1985) al contemplar que los procedimientos judiciales y administrativos deben adoptar medidas para evitar nuevamente su victimización, en concordancia también con lo normado en los artículos 47-8, 193.7 de la ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia). � Surge cuando la prueba allegada al plenario el funcionario judicial la “aprecia de forma contraevidente, esto es, cuando el juez funda su conclusión en premisas no explícitas en los medios de prueba analizados, los que, al contrario, imponen lógicamente una inferencia distinta” (C.C. T-1130/03). 8 21