CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela 75691 JARRISON MOSQUERA ASPRILLA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP12294-2014 Radicación No.:75691 Acta No. 296 Bogotá D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil catorce (2014) VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la demanda de tutela instaurada por JARRISON MOSQUERA ASPRILLA, mediante apoderado, contra LA SALA TERCERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR DE BOGOTÁ, EL JUZGADO 193 DE PRIMERA INSTANCIA ADSCRITO AL DEPARTAMENTO DE POLÍCIA DE ANTIOQUIA y LA FISCALÍA 157 PENAL MILITAR ADSCRITA AL MISMO DEPARTAMENTO, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y libertad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Manifiesta el accionante que el 16 de diciembre de 2013 el Juzgado 193 de Primera Instancia del Departamento de Policía de Antioquia lo condenó por el delito de abandono del puesto a la pena de 12 meses de arresto, la cual convirtió en 4 meses de prisión, en aplicación del principio de favorabilidad.

Inconforme con esta decisión, la impugnó, por lo que el Tribunal Superior Militar modificó la pena de 4 meses de prisión a 12 meses de arresto, argumentando que ello era más favorable, sin embargo, con ésto desconoció los principios de no reformatio in pejus, en tanto que fue apelante único y el Tribunal adoptó una decisión que perjudica notoriamente su libertad, ya que lejos está de resultar más benéfica, pues aunque la segunda instancia hizo alusión a las implicaciones que traía consigo la pena de prisión respecto de las accesorias de separación absoluta de la Fuerza Pública y de interdicción de derechos y funciones públicas, tales no tienen ninguna incidencia en su caso, en tanto que se encuentra retirado de la Policía Nacional desde el 6 de agosto de 2013.

De otra parte, destaca que en la práctica no existen diferencias de tratamiento entre las penas de prisión y de arresto, ya que ambas se purgan en el mismo centro carcelario bajo iguales condiciones. En esta forma estima que se le han vulnerado sus derechos al debido proceso y libertad, por lo que solicita que se revoque parcialmente el fallo proferido por el Tribunal Superior Militar, para dejar incólume la sanción impuesta en primera instancia. TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS A este trámite fueron vinculados El Tribunal Superior Militar, el Juzgado 193 de Primera Instancia, la Fiscalía 157 Penal Militar, ambos adscritos al Departamento de Policía de Antioquia y las partes e intervinientes que actuaron al interior de la causa penal. 1.- El Juzgado 193 de Primera Instancia manifestó que al momento de dosificar la pena consideró que resultaba más favorable para el procesado la imposición de una pena de prisión, pues aquél al momento de la condena ya no pertenecía a las filas de la institución, por lo que no le era aplicable la pena accesoria de separación absoluta de la fuerza pública, además, los centros carcelarios creados para los miembros de la Policía no tienen ni la infraestructura ni la reglamentación para aplicar en forma diferenciada la prisión del arresto, siendo que las dos implican privación de la libertad 2.- La Sala Tercera de Decisión del Tribunal Superior Militar manifestó que la demanda no cumple con el requisito de subsidiariedad, pues el accionante no interpuso el recurso de casación, por lo que esa omisión no puede suplirse por medio de la tutela.

Precisa que se abstuvo de convertir los tres días de arresto por uno de prisión, como lo consagra el artículo 626 de la Ley 1407 de 2010, al considerar que la aplicación de dicha norma agravaba la sanción, pues, como lo ha decantado la jurisprudencia, la pena de prisión resulta más gravosa, además de conllevar la separación absoluta de las fuerzas militares y la interdicción de derechos y funciones públicas.

Así mismo, precisa que en la sentencia cuestionada se atendió al principio de favorabilidad en materia de las consecuencias punitivas, de acuerdo a las consideraciones que la jurisprudencia ha efectuado sobre la naturaleza de casa una de las sanciones. 3.- Las partes e intervinientes de la causa penal se abstuvieron de pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la demanda.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la demanda de tutela instaurada por JARRISON MOSQUERA ASPRILLA, mediante apoderado. En primer término, la Sala reitera los requisitos de procedibilidad del amparo cuando se instaura contra decisiones emitidas por jueces de la República, los que ya han sido expuestos in extenso por la jurisprudencia de la Sala. 1.

Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. La acción de tutela es un mecanismo de protección excepcionalísimo cuando se dirige en contra de providencias judiciales y su prosperidad va ligada al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad que esta Corporación, en posición compartida por la Corte Constitucional en fallos C-590 de 2005 y T-332 de 2006, entre otros, ha venido acogiendo y que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración. Según la doctrina constitucional, los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Además, que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. Igualmente, exige la jurisprudencia que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

Además, «que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible». Y finalmente, que no se trate de sentencias de tutela. Los anteriores requisitos no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, ya citada y luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida «…si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto» (C-590 de 2005) –Negrillas fuera del original-. De otra parte, los requisitos de carácter específico han sido reiterados en pacífica jurisprudencia a partir de esa decisión y pueden sintetizarse así: Para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución. Los eventos en los cuales procede la acción de tutela contra decisiones judiciales, involucran, de un lado, la superación del concepto de vía de hecho, y del otro, la admisión de específicos supuestos de procedibilidad en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.

Debe reiterar la Sala en esta oportunidad, que cuando la tutela pretende la protección de un derecho fundamental presuntamente vulnerado por una providencia judicial, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima, pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta Corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional, que expresó en sentencia CC T-780/06 que: La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar ( Negrillas fuera del original ).

Finalmente, cabe destacar que a partir de la decisión CC C-590/05, arriba citada, la procedencia de la tutela contra una decisión emitida por un juez de la República se habilita, únicamente, cuando se presente al menos uno de los defectos generales y específicos sintetizados en este capítulo. 2. De las penas de prisión y de arresto. El artículo 44 de la Ley 522 de 1999 –Código Penal Militar- precisa que son penas principales la de prisión, arresto y multa.

Así mismo, el artículo 49 ibídem indica que la pena de arresto « Consiste en la privación de la libertad personal y se cumplirá en las salas de arresto de las respectivas unidades militares o policiales, en la forma prevista por la ley.», mientras que a voces del artículo 48 de la misma obra, la pena de prisión « consiste en la privación de la libertad personal y se cumplirá en un establecimiento carcelario militar o policial, en la forma prevista por la ley.».

Sanciones que de acuerdo a lo considerado por la Corte Constitucional en sentencia CC. C-658 de 1997 son diversas, en tanto que por su naturaleza, la de prisión implica mayor severidad que el arresto, tal como se precisa a continuación: A fin de que el Estado pueda castigar los hechos punibles, debe contar con un repertorio de instrumentos y medidas sancionatorias que le permita distinguir los supuestos de mayor y menor gravedad con arreglo al principio de proporcionalidad.

La existencia de una pluralidad de especies punitivas permite al mismo Legislador establecer un marco sancionatorio diferenciado que sea congruente con las distintas hipótesis delictivas que toma en consideración. El Legislador, en este caso, introduce un factor que contribuye a diferenciar la pena de prisión y la de arresto, el cual redunda en reducir la severidad de esta última Y así también lo ha entendido esta Corporación, al señalar que la pena de prisión cede ante el arresto, por ser esta última mucho más benéfica, por ello, ante la discusión que se planteó en el tránsito legislativo entre el Decreto -Ley 100 de 1980 y la Ley 599 de 2000, respecto de la imposición de la pena de arresto en el delito de peculado culposo, se prefirió la imposición de pena de arresto en lugar de prisión, aun cuando la norma más reciente no la contemplaba como sanción; al respecto preciso sea señalar que en sentencia CSJ.

SP. 21 de oct. de 2009, rad. 31791 se indicó: [C]omo en todo caso, tanto en el anterior Código Penal como en el actual, la ley previó pena privativa de libertad para el peculado culposo, debe mantenerse la de arresto aunque disminuida su cantidad, como se detallará adelante. En efecto, si en aquella legislación el hecho estaba sancionado con arresto y en la de hoy con prisión, se debe partir de que el legislador quiso hacer más severas las consecuencias punitivas incrementando cualitativamente la medida corporal.

En este evento, sin embargo, entran en pugna la normatividad pretérita y la actual, conflicto de leyes que impulsa hacia la pasada para utilizarla ultractivamente pues es más benéfica que aquella que ahora rige el tema. Como es claro, en los dos articulados se ha previsto pena privativa de la libertad, que, por tanto, se debe sostener pues en estricto sentido no hubo despenalización radical.

Y como la anterior es menos gravosa que la vigente, a ella se debe acudir. 3.- Análisis del caso concreto. En el asunto que se somete a estudio de la Sala se advierte que JARRISON MOSQUERA ASPRILLA fue condenado por el delito de abandono del puesto, por hechos ocurridos el 1º de julio de 2009, esto es, que de acuerdo a lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia CC.

C-444 de 2011, la norma que se aplica a su caso es el artículo 124 de la Ley 522 de 1999, la cual prevé para el delito cometido por el actor una pena de arresto de uno a tres años, contrario al contenido del artículo de la Ley 1407 de 2010 que prevé una pena de prisión por el mismo término. Si bien es cierto la Ley 522 de 1999 fue derogada por la Ley 1407 de 2010, lo que se observa es que esta nueva norma sólo rige para los delitos cometidos a partir del 17 de agosto de 2010, evento que no le resulta aplicable al accionante, pues la comisión de los hechos por los cuales se inició la causa penal en su contra son previos a dicha data.

Ahora, de acuerdo al principio de favorabilidad que rige las actuaciones penales- militares y que se encuentra consagrado en los artículos 8º de la Ley 1407 de 2010 y 11 de la Ley 522 de 1999, ante una transición legislativa como la que ocurre en el presente evento, resulta posible que los efectos de determinado instituto jurídico, contenido en una norma extienda sus efectos en el tiempo, ya sea retroactivamente o ultractivamente.

Pues bien, lo que ahora pretende el accionante es que la condena impuesta en virtud de la Ley 522 de 1999 se ajuste a las previsiones de la nueva ley, por considerar que resulta más favorable para sus interés una condena de 4 meses de prisión y no una de 12 meses de arresto, como lo estimó el Tribunal Superior Militar, sin embargo, para la Sala tal razonamiento resulta desatinado, pues como se indicó en líneas anteriores, la pena de arresto, por su naturaleza resulta más beneficiosa, ya que aunque también implica una privación física de la libertad, ésta no es tan severa como la de prisión, por lo tanto ninguna respuesta favorable obtendría de una aplicación retroactiva de la nueva norma.

Por ello, encuentra la Sala que la labor desplegada por el Tribunal al modificar la sanción de 4 meses de prisión impuesta por el juzgado, al dejarla en 12 meses de arresto, se aviene a la legalidad, pues tal criterio no sólo resulta del obedecimiento al principio de tipicidad sino que responde al de favorabilidad, ya que en ejercicio de sus funciones de segunda instancia, al advertir la existencia de un yerro con incidencia en la legalidad de la pena y de los derechos del procesado, corrigió la sanción de prisión impuesta por la imposición de una pena de arresto, la cual de lejos resulta más favorable para los intereses del condenado.

Por lo anterior, entiende la Sala que el Tribunal Superior Militar no incurrió en una vía de hecho al modificar el fallo de primer grado e imponer una pena de 12 meses de arresto en lugar de 4 meses de prisión, pues sus decisiones fueron fundadas en la pacífica jurisprudencia que al respecto se tiene, así como a la ley. De otra parte, observa esta Sala que la demanda carece de los requisitos de procedibilidad atrás descritos, pues contra la decisión emitida por el Tribunal Superior Militar, el accionante podía acudir al recurso extraordinario de casación, medio consagrado por la Constitución y la ley para realizar un control constitucional y legal tanto de la sentencia emitida en segunda instancia, como del proceso en su integridad.

Siendo cuestionable que por desidia propia el demandante no presentara el recurso de casación, manifestando con ello su conformidad con el fallo de condena, por lo que no puede ahora pretender su ataque, más si se tiene en cuenta que la decisión adoptada por el Tribunal, obedeció a un criterio fundado y razonable, como se indicó en líneas precedentes.

Así, al verificar que no existió quebranto a los derechos fundamentales del accionante, se hace imperioso negar el amparo invocado. En mérito de lo expuesto, la SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE NEGAR el amparo invocado.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Ibídem. � De acuerdo a la sentencia de C-444 de 2011, mediante la cual se analiza la exequibilidad del artículo 628 de la Ley 1407 de 2010, el nuevo Código Penal Militar rige para los delitos cometidos a partir del 17 de agosto de 2010 16 _1139985127.doc