CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N° 75774 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MAGISTRADO PONENTE STP12287-2014 Radicación N ° 75774 Aprobado acta N° 302 Bogotá, D.C., once (11) de septiembre de dos mil catorce (2014).

V I S T O S La Sala se pronuncia sobre la impugnación interpuesta por la apoderada judicial del accionante FRANCISCO CADENA RODRÍGUEZ, en contra de la sentencia adoptada el 2 de julio de 2014 por la Sala de Casación Laboral, por cuyo medio negó el amparo para los derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá y el Juzgado Treinta y Seis Laboral del Circuito de la misma ciudad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, el señor FRANCISCO CADENA RODRÍGUEZ, promovió demanda contra la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones y la compañía JHON RESTREPO A. Y CIA S.A., para que por los trámites de un proceso ordinario laboral, se disponga la reliquidación de la mesada pensional como consecuencia de la sentencia proferida el 1º de marzo de 2011 por la Sala de Casación Laboral de esta Corporación, mediante la cual se reconoció que los viáticos debían conmutarse como factor salarial para el actor.

Correspondió conocer de las diligencias al Juzgado Treinta y Seis Laboral del Circuito de Bogotá, despacho que profirió sentencia el 27 de enero de 2014, absolviéndose de todas las pretensiones a la demanda, al haberse probado la excepción de prescripción. Contra la anterior decisión, el apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación, tras advertir que el derecho a la reliquidación surgió como consecuencia de la sentencia proferida por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, siendo la fecha de está la que debe tenerse en cuenta para efectos prescriptivos.

La alzada fue desatada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá mediante proveído de 19 de febrero de 2014, a través de la cual confirmó la sentencia de primer grado. Contra la sentencia de segundo grado el apoderado de la parte demandante interpuso recurso extraordinario de casación el cual fue concedido mediante proveído del 6 de junio del presente año. En tales condiciones el señor FRANCISCO CADENA RODRÍGUEZ promueve a través de apoderada judicial demanda, en procura de amparo para los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, seguridad social, vida digna y protección a la tercera edad, como consecuencia de la decisión emitida por el Tribunal Superior al no reconocer las pretensiones de la demanda.

Se duele el peticionario de la determinación adoptada por las autoridades judiciales accionadas, en la que considera se incurrió en una vía de hecho, pues además que la prescripción debe estudiarse desde el momento que fue reconocido el derecho, que no es otro que la fecha de la sentencia judicial, la acción de tutela es procedente como mecanismo transitorio y urgente en virtud de la protección especial que el Estado debe a las personas de la tercera edad, pues no puede esperar largos años que demora la Corte en resolver el recurso de casación. En tal sentido, solicita, se amparen los derechos invocados y, como consecuencia de ello, se deje sin efecto la sentencia emitida por los despachos accionados, y en su lugar, se ordene a la empresa demandada cotizar los aportes para pensión sobre la totalidad del salario reconocido por vía judicial y a Colpensiones para que reliquide la pensión de vejez.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia negó el amparo, señalando para el efecto que en la actualidad se encuentra pendiente de estudiar y decidir el recurso extraordinario de casación propuesto en contra de la providencia que por vía de tutela se cuestiona, medio de defensa judicial idóneo y eficaz para lograr la protección de derechos fundamentales, lo que imposibilita la intervención del juez de tutela, pues si bien el actor ostenta 71 años de edad, no se acreditó situación de inminente riesgo que imposibilite esperar las resultas del recurso interpuesto, toda vez que recibe pensión. LA IMPUGNACIÓN La apoderada de la accionante presenta impugnación de la sentencia de tutela proferida por la Sala Laboral de esta Corporación, para lo cual reitera la protección especial de las personas de la tercera edad, en virtud del tiempo que lleva reclamando los derechos prestacionales en los estrados judiciales y la mora de la Corte en resolver definitivamente el recurso de casación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 4º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, en concordancia con el artículo 44 del Reglamento General de la Corte Suprema de Justicia, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por la Sala de Casación Laboral de esta Corporación. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Ha precisado la Sala que las características de subsidiaridad y residualidad que son predicables de la acción de tutela, aparejan como consecuencia que no pueda acudirse a tal mecanismo excepcional de amparo para lograr la intervención del juez constitucional en procesos en trámite, porque ello a más de desnaturalizar su esencia, socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcional que rigen la actividad de la Rama Judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política.

Igualmente, tiene dicho esta Sala que tampoco ha de acudirse a la tutela para reemplazar los procedimientos ordinarios de defensa, cuando el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes, todo lo cual impide considerarlo como medio alternativo o paralelo de defensa o instancia adicional a la cual se puede acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas.

En el caso que concita la atención de la Sala, deviene imperioso destacar que luego de examinar el texto de la demanda constitucional, los elementos probatorios allegados queda evidenciado que la actuación judicial, dentro de la cual, estima el accionante vulnerados los derechos fundamentales invocados, se halla en curso, lo que de entrada comporta la improcedencia de este mecanismo excepcional.

En estas condiciones, igualmente claro resulta que aunque la acción de tutela se instituyó para garantizar de manera inmediata la protección de los derechos fundamentales en caso de flagrante o manifiesta violación o amenaza por autoridad pública o, excepcionalmente, por los particulares, no puede tomársela como el medio para la solución de todos los problemas o diferencias que surjan en las relaciones jurídicas de los ciudadanos. Es así como no se puede, so pretexto de su carácter sumario y preferente, esperar que se convierta en patente para que se traspasen los límites propios de las actuaciones judiciales y mucho menos la función y actividad pública.

En efecto, fue creada por el legislador constitucional de 1991 como mecanismo de protección de los derechos fundamentales, pero no como acción omnímoda ni, por ende, supletoria de los cánones ordinarios para la solución de los conflictos entre el Estado y los particulares o entre éstos. De ahí que el numeral primero del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, hubiera señalado como causal de improcedencia de la misma, la existencia de otro mecanismo de defensa judicial: “Causales de improcedencia de la tutela.

La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” En el caso concreto, no puede el juez constitucional entrar a pronunciarse cuando aún el proceso judicial dentro del cual afirma el accionante, se quebrantaron los derechos constitucionales, se encuentra pendiente de resolver el recurso de casación interpuesto, por lo que la demanda de tutela lo que sugiere es la intromisión del juez de tutela sea a tal punto que se asimile a una anticipada revisión indiscriminada de la sentencia de segundo grado, lo que no sólo está vedado al juez de tutela, sino que por tratarse de un proceso aún en curso, deberá esperar su resolución. Ahora, como la petición de amparo ha sido formulada en procura de contrarrestar el perjuicio irremediable que se le causa a la parte accionante mientras espera por la resolución del recurso, y, tal circunstancia que se erige como excepción a las causales de procedibilidad, se impone destacar que la jurisprudencia de manera uniforme ha establecido que el daño que da origen al amparo transitorio debe ser de tal envergadura que de no ordenar la suspensión del acto, se provocaría al petente del amparo, un menoscabo imborrable e irreparable.

Así se precisó en sentencia del 6 de abril de 2000 radicación 4853: “ De otra parte, dado que la recurrente destaca la posibilidad de acudir a la acción como mecanismo transitorio, estima la Sala procedente reiterar que, conforme lo ha entendido esta Corporación, el perjuicio irremediable es aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de borrar, pues sus efectos ya se habrán generado.

Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la característica de irreparable, condiciones estas que no se presentan en el caso examinado. En efecto: En los casos en los cuales puede lograrse, a través de los mecanismos y procedimientos judiciales pertinentes, el restablecimiento del derecho infringido o desconocido, no se está frente a un perjuicio irremediable.

En el sub examine, como se señaló en precedencia, no cabe duda de que para los fines perseguidos por la petente, esto es, dejar sin efectos la decisión por medio de la cual se ordenó su traslado, dispone de otro medio de defensa judicial, cual es el de acudir a la justicia contencioso administrativa, a quien corresponde definir si es procedente tal solicitud, sin que le sea dable al juez de tutela emitir pronunciamiento anticipado al respecto ” En efecto, aunque la Sala no desconoce la especial consideración que merecen las personas de la tercera edad, lo cierto es que no se ha probado un perjuicio inminente o una afectación de notable gravedad, capaz de vulnerar o amenazar con seriedad los derechos fundamentales de quien reclama los derechos prestacionales, pues más allá de la afirmación que en términos generales expone FRANCISCO CADENA RODRÍGUEZ0, del expediente no se advierte que el mínimo de condiciones de vida digna, la alimentación, la educación, la salud, el vestido y la recreación se vean afectados a tal grado, que configuren un perjuicio irremediable y que hagan ineficaz el otro medio de defensa judicial que en la actualidad está pendiente por definir, todo lo cual es suficiente para que no se conceda la tutela como mecanismo transitorio pues se reitera, cuando el interesado se ve enfrentado a una lesión inminente o actual debe exponer los supuestos de hecho y los elementos de juicio necesarios, con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de éste.

De modo que se itera, la acción de tutela no es una tercera instancia, un instrumento alternativo, supletorio o paralelo de la actividad jurisdiccional de administrar justicia, sino un mecanismo excepcional al que sólo se puede acudir cuando se han agotado todas las posibilidades dentro del proceso correspondiente, sin que se hubiese logrado subsanar el agravio de la garantía constitucional.

Significa lo anterior que las pretensiones ahora invocadas deben ser planteadas al interior del proceso, en los términos que la ley confiere a la parte demandante dentro del recurso de casación cuyo trámite está pendiente por resolverse, por lo que resulta nítida la falta de viabilidad de la pretensión que al amparo de la acción de tutela ha elevado la apoderada del ciudadano FRANCISCO CADENA RODRÍGUEZ, motivo por el cual la Sala confirmará el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1. CONFIRMAR la sentencia objeto de impugnación. 2. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3.

En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria PAGE 11