República de Colombia Corte Suprema de Justicia 15 Radicado nº 81483 NELSON ENRIQUE MORENO RIVAS Impugnación CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente STP12277-2015 Radicación nº 81483 (Aprobado en Acta nº 308) Bogotá D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil quince (2015).
Procede la Sala a pronunciarse acerca de la impugnación interpuesta por el apoderado del accionante NELSON ENRIQUE MORENO RIVAS, contra el fallo de 23 de julio de 2015, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, por cuyo medio negó la tutela promovida contra la Oficina de Control Interno del Batallón de Instrucción, Entrenamiento y Reentrenamiento No. 7 «José Miguel Pey Andrade» del Ejército Nacional, por el presunto desconocimiento de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron resumidos por el Tribunal A quo de la forma como sigue: Manifiesta el accionante que el día 17 de diciembre de 2014, la Oficina de Control Interno Disciplinario del Batallón de Instrucción, Entrenamiento y Reentrenamiento José Miguel Pey Andrade, ordenó la apertura de investigación disciplinaria del proceso abreviado No. 05-2014 en su contra en calidad de Sargento Viceprimero del Ejército, por presuntamente haberse retardado a un permiso el día 3 de diciembre de 2014, el cual terminó el 16 de abril del año cursante cuando se emitió fallo de única instancia, mediante el cual lo sancionó con represión simple, decisión que fue confirmada en auto que resolvió reposición de fecha 20 de mayo de 2015.
Señala que durante la investigación disciplinaria se le violentó el debido proceso debido a que no se tuvo en cuenta lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley 836 de 2003, esto es, que el término para la emisión del fallo era de 3 días, lo cual se desconoció en atención a que el 19 de diciembre de 2014 se expidió auto de pruebas y tan solo hasta el 16 de abril de 2015 se dictó la sentencia de única instancia, lo cual constituye un defecto procedimental, toda vez que el fallador se desvió por completo del procedimiento fijado por la ley para dar trámite a la investigación. En consecuencia, solicita tutelar los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la justicia, en razón a que no se le dio el trámite ordenado en la ley a la investigación disciplinaria del proceso abreviado No. 05-2014 y solicita se ordene la anulación y archivo del fallo de única instancia de fecha 16 de abril de 2015 y del auto de 20 de mayo de 2015 donde resuelve el recurso de reposición. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento de la acción, el Tribunal de instancia ordenó correr traslado de la demanda a la entidad accionada y a las involucradas, para lo pertinente.
Al respecto, el Teniente Coronel Alexander Veloza, Comandante del Batallón de Instrucción, Entrenamiento y Reentrenamiento No. 7, luego de referir las particularidades del proceso disciplinario adelantado contra el accionante, señaló que la sanción obedeció a lo establecido en el artículo 62 numeral 3° de la Ley 836 de 2003, siendo aplicada la represión simple ante la falta leve cometida, sin que en momento alguno se hayan lesionado los derechos fundamentales que se reclaman.
LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, mediante sentencia de 23 de julio de 2015, concluyó en la improcedencia de la acción. Precisó que la acción de tutela no es una instancia adicional dentro del procedimiento disciplinario, siendo que el actor contaba con la posibilidad de activar otros medios de defensa judicial para el reclamo de sus derechos como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa.
LA IMPUGNACIÓN Notificado de la sentencia, el apoderado del accionante la impugnó reiterando la inconformidad plasmada en la demanda inicial, sin novedad alguna. CONSIDERACIONES 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.
Ahora, en punto de la acción de tutela contra los actos administrativos que imponen una sanción disciplinaria, la Corte Constitucional en diversos pronunciamientos, tales como las sentencias T-262 de 1998, T- 215 de 2000, T- 743 de 2002, T- 193 de 2007, T-161 de 2009 y T-629 de ese mismo año, ha descartado su procedibilidad debido a que los interesados cuentan con otro medio de defensa judicial idóneo para el reclamo de sus derechos, siendo que la naturaleza administrativa de ese tipo de pronunciamientos habilita la posibilidad de interponer las acciones contencioso administrativas, específicamente, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho como « medio eficaz para proteger las eventuales vulneraciones de que haya podido ser víctima el disciplinado (…); máxime cuando en dichos procesos puede solicitarse la suspensión provisional del acto administrativo ».
Lo anterior, a menos de que el actor logre demostrar la estructuración de un perjuicio de carácter irremediable, como excepción a la causal general de procedibilidad de subsidiariedad. 3. En el evento que ocupa la atención de la Sala, la demanda de tutela presentada por el apoderado de NELSON ENRIQUE MORENO RIVAS está orientada a conseguir que se deje sin efecto, la sanción impuesta por la Oficina de Control Interno Disciplinario del Batallón de Instrucción, Entrenamiento y Reentrenamiento No. 7 «José Miguel Pey Andrade» del Ejército Nacional, el 16 de abril del año en curso, confirmada en reposición el 20 de mayo siguiente, con la finalidad de que se dejen sin efecto las mismas y se ordene su archivo.
Alega que se está causando un grave perjuicio a sus derechos fundamentales tales como el debido proceso y acceso a la administración de justicia. 4. Sea lo primero advertir que si bien el actor agotó la vía gubernativa, no hizo lo propio con la judicial, en el entendido de que contaba con la posibilidad de activar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, además, de solicitar la suspensión provisional del acto administrativo como medida cautelar que hace perder al acto su fuerza ejecutoria mientras se emite la decisión de mérito sobre la legalidad de aquél, de conformidad con el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 (nuevo Código Contencioso Administrativo) y que en virtud del artículo 233 ibídem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda, todo para el reclamo de sus derechos.
Sin embargo, no obra prueba en el expediente de que así lo hiciera. Nótese que esta senda constitucional, como mecanismo subsidiario y residual, no puede remplazar las figuras procesales destinadas a obtener la satisfacción de sus derechos, ni puede subsanar la incuria o negligencia de las partes en hacer uso de ellas de la manera y dentro de los términos previstos legalmente para ello.
Así las cosas, NELSON ENRIQUE MORENO RIVAS pretende por esta obtener un pronunciamiento paralelo a los mecanismos instituidos para la protección de sus derechos fundamentales, lo cual torna improcedente el amparo deprecado, tal como lo concluyó el Tribunal en primera instancia. 5. Por otra parte, el demandante tampoco demostró la existencia de un perjuicio irremediable que active de manera transitoria el amparo constitucional, pues en momento alguno expuso una situación de apremiante protección, como por ejemplo que tras haber sido sancionado con represión simple, se le hubiera desvinculado del Ejército involucrando otros derechos, o cualquier otras circunstancia que amerite urgente atención. En relación a este tema, el máximo órgano constitucional en sentencia T- 193 de 2007, ha aplicado varios criterios para determinar la existencia de un perjucio irremediable, tales como: « la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados». También ha precisado en punto de los actos administrativos que acarrean una sanción disciplinaria, que dicha aflicción administrativa no puede considerarse como un perjuicio irremediable, teniendo en cuenta que al demandarse la nulidad de un fallo de estas características se cuenta con la posibilidad de solicitar su suspensión provisional del mismo.
Incluso, ha estableció que: « la mencionada sanción disciplinaria no puede considerarse, en sí misma, como un perjuicio irremediable. De lo contrario, se estaría aceptando que todas las sanciones disciplinarias podrían ser objeto de la acción de tutela, con lo cual la justicia constitucional usurparía la función de la jurisdicción contencioso administrativa de revisar los actos administrativos de orden disciplinario».
(Subrayado fuera de texto) (Cf. C.C. T-961 de 2004, T- 391-2010, T- 451 de 2010 y T- 604 de 2011, entre otras). En el presente asunto, el perjuicio irremediable no pasa de ser una simple afirmación del apoderado de NELSON ENRIQUE MORENO RIVAS, sin respaldo probatorio alguno, por lo cual el mecanismo de amparo no procede. 6. Además, no concurren elementos de juicio suficientes que indiquen que la providencia sancionatoria haya sido expedida con desconocimiento de las garantías constitucionales y legales, puesto que el actor no cuestiona la violación grave del derecho de defensa, ni que le cercenaron la posibilidad de solicitar o controvertir pruebas, en tanto que el disciplinado contó con las oportunidades legales para su defensa de las cuales hizo uso adecuado y el asunto se tramitó siguiendo el procedimiento señalado en la ley.
Lo que cuestiona el actor es desconocimiento del término establecido para la emisión del fallo disciplinario, asunto que por su naturaleza debe ser objeto de debate ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y no en sede de tutela. 7. En conclusión, ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de la cual es posible solicitar la suspensión provisional de los actos demandados y dado que no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable, la presente acción resulta improcedente, lo cual impone la confirmación del fallo recurrido.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar la providencia objeto de impugnación. Segundo: Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero: Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión. Cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 4