República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 75425 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP12276-2014 Radicación N° 75425 Aprobado acta N° 302 Bogotá, D.C., once (11) de septiembre de dos mil catorce (2014). V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por los accionantes YOBANY ENRIQUE MOLANO LONDOÑO y MERY ESTEFANY RESTREPO VERGARA, en contra de la sentencia adoptada el 27 de julio de la presente anualidad por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por cuyo medio negó el amparo para los derechos fundamentales que se afirman vulnerados por el Ejército Nacional y la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.
I.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los ciudadanos YOBANY ENRIQUE MOLANO LONDOÑO y MERY ESTEFANY RESTREPO VERGARA, actuando en nombre propio y en representación de sus hijos menores de edad, promovieron demanda de tutela en procura de amparo para los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida en condiciones dignas y unidad familiar –entre otros- que estiman conculcados por el Ejército Nacional y la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.
En sustento del amparo pretendido, indicaron los accionantes que YOBANY ENRIQUE MOLANO LONDOÑO fue miembro del Ejército Nacional hasta el 30 de septiembre de 2012, cuando fue desvinculado por pérdida de la capacidad psicofísica. Afirmaron que YOBANY ENRIQUE fue valorado por la junta médica laboral de la institución, habiéndose calificado su pérdida de capacidad laboral en 42.28%, porcentaje que al ser sometido al Tribunal Médico Laboral de Revisión, fue incrementado a 46.01%.
Advirtieron que debido a los padecimientos físicos y psíquicos que presenta YOBANY ENRIQUE MOLANO LONDOÑO, no le ha sido posible acceder a un empleo desde que fue retirado del Ejército Nacional, por lo que sus ingresos derivan de la ayuda que sus familiares le prestan, sin que su esposa e hijos cuenten con servicio de salud alguno. Por último, señalaron que si bien, con ocasión de una acción de tutela interpuesta previamente, se logró que YOBANY ENRIQUE obtuviera atención médica, su familia se encuentra desprotegida por cuanto a partir de su desvinculación del Ejército Nacional no están afiliados a ningún régimen de seguridad social.
En consecuencia, solicitaron que se ordene a los accionados y/o a quien corresponda, incluir dentro del sistema de salud a MERY ESTEFANY RESTREPO VERGARA y a sus dos hijos menores de edad, para que reciban los servicios médicos a que haya lugar. De igual modo, peticionaron que se ordene a los accionados cubrir todos los gastos de alimentación, transporte y hospedaje por el tiempo que sea necesario y mientras duren los tratamientos realizados al actor en ciudades diferentes a la de su domicilio.
II. RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA Al dar respuesta al libelo, la Dirección General de Sanidad Militar indicó que sus funciones son de carácter administrativo y no asistencial, por lo que la atención médica solicitada por el accionante debe ser autorizada por la respectiva Dirección de Sanidad. Precisó que como el señor MOLANO LONDOÑO es miembro retirado del Ejército Nacional, no es legalmente viable que esa dirección autorice servicios para el ex militar y su familia, por lo que la activación del servicio solo es procedente respecto de las patologías que se relacionan con la actividad del servidor retirado.
Por lo demás, señaló que esa dirección no cuenta con capacidad económica para asumir una carga adicional de atención médica a los beneficiarios del actor, quien no cotiza al subsistema de salud de las fuerzas militares, máxime cuando no se tiene la posibilidad de hacer recobros ante el FOSYGA generándose un desequilibrio económico en el sistema.
III. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo reclamado, tras advertir que sin desconocer la difícil situación por la que atraviesan el accionante y su familia, lo cierto es que por el tipo de inclusión del ex militar al sistema de salud de las Fuerzas Militares, esto es, por su condición de militar retirado por enfermedad que no está sometido a régimen de cotización y por tanto no tiene derecho a tener beneficiarios, impide obligar a la Dirección de Sanidad Militar afiliar al subsistema de salud militar a su esposa e hijos (parágrafo 2º del artículo 24 Decreto 1795 de 2000).
Además, precisó que la salud de los descendientes y cónyuge del actor puede ser asegurada a través del régimen subsidiado, por lo que pueden acudir al ente territorial de su lugar de residencia para lograr la afiliación al sistema general de seguridad social. En cuanto a la segunda pretensión formulada en la demanda, consideró que la simple manifestación del actor de requerir atención médica especializada fuera de su lugar de habitación, no es suficiente para emitir la orden respectiva porque no se conoce con certeza cuáles tratamientos requiere, adicional a ello, disponer algo en ese sentido, sería anticipar que la Dirección de Sanidad Militar negará la prestación de servicios de salud que pretende su afiliado.
IV. LA IMPUGNACIÓN Los accionantes impugnaron la sentencia de primera instancia insistiendo en la procedencia del amparo. V. PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende al Ejército Nacional – Dirección de Sanidad.
El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.
En el presente asunto, es claro que la solicitud de amparo constitucional presentada por YOBANY ENRIQUE MOLANO LONDOÑO y MERY ESTEFANY RESTREPO VERGARA está orientada, en esencia, a que se ordene a la entidad accionada afiliar al subsistema de salud de las Fuerzas Militares, a MERY ESTEFANY RESTREPO VERGARA y a sus dos hijos menores de edad, para que reciban los servicios médicos a que haya lugar.
Así como pretenden, que se ordene cubrir todos los gastos de alimentación, transporte y hospedaje por el tiempo que sea necesario y mientras duren los tratamientos que habrán de realizarle al actor en ciudades diferentes a la de su domicilio. En este caso se tiene por cierto que con ocasión del amparo concedido a favor de YOBANY ENRIQUE MOLANO LONDOÑO, mediante sentencia de tutela proferida el 27 de mayo de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional le restableció los servicios en salud que requiere.
Sin embargo, al verificar los elementos de juicio allegados al presente tramite, se tiene que ante la accionada no se ha presentado petición alguna con los fines que expresa el actor, esto es, el interesado no acreditó que en efecto acudió a la demandada en procura de obtener la inclusión de su grupo familiar como sus beneficiarios dentro del sistema de salud de las Fuerzas Militares, es decir, no existe el presupuesto del cual se deduzca que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional se ha negado a atender alguna solicitud elevada por el aquí tutelante en ese sentido, debiéndose precisar sobre el particular que cada parte o extremo tiene su carga probatoria necesaria para que el juez adopte la decisión adecuada porque si ante el respectivo funcionario o entidad no ha sido debidamente soportada la presentación de la solicitud, mal puede ser condenada la autoridad destinataria de la misma.
En ese sentido, es necesario precisar que el juez constitucional no puede conceder el amparo de protección bajo tales condiciones. A idéntica conclusión se arriba frente a la segunda pretensión que formula el actor, en la medida que no se cuenta con evidencia alguna que permita establecer que el señor YOBANNY ENRIQUE MOLANO LONDOÑO requirió algún servicio médico fuera de la ciudad donde tiene su domicilio y, que el cubrimiento de los gastos que implican su desplazamiento le fuera negado por parte de la accionada.
En ese contexto, ningún reparo le merece a la Sala la decisión del Tribunal a quo, pues al no existir evidencia sobre requerimiento previo por parte del accionante ante la autoridad competente para pronunciarse sobre el trámite cuestionado, es claro que no existe conducta activa u omisiva posiblemente vulneradora de los derechos fundamentales invocados atribuible a la entidad demandada, todo lo cual, de contera, torna improcedente el amparo.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1. CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2. NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.
REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria TUTELA SEGUNDA INSTANCIA No. 75.425 ACCIONANTES: YOBANY ENRIQUE MOLANO LONDOÑO y MERY ESTEFANY RESTREPO VERGARA.
ACCIONADOS: Ejército Nacional – Dirección de Sanidad.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: Promueven la demanda en procura de amparo para los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida en condiciones dignas –entre otros-, que estiman conculcados, por lo que pretenden que se ordene a la entidad accionada afiliar al subsistema de salud de las Fuerzas Militares, a MERY ESTEFANY RESTREPO VERGARA y a sus dos hijos menores de edad, para que reciban los servicios médicos a que haya lugar.
Así como pretenden, que se ordene cubrir todos los gastos de alimentación, transporte y hospedaje por el tiempo que sea necesario y mientras duren los tratamientos que habrán de realizarle al actor en ciudades diferentes a la de su domicilio. DECISIÓN DEL TRIBUNAL: Negó el amparo, tras advertir que sin desconocer la difícil situación por la que atraviesan el accionante y su familia, lo cierto es que por el tipo de inclusión del ex militar al sistema de salud de las Fuerzas Militares, esto es, por su condición de militar retirado por enfermedad que no está sometido a régimen de cotización y por tanto no tiene derecho a tener beneficiarios, impide obligar a la Dirección de Sanidad Militar afiliar al subsistema de salud militar a su esposa e hijos (parágrafo 2º del artículo 24 Decreto 1795 de 2000).
Además, precisó que la salud de los descendientes y cónyuge del actor puede ser asegurada a través del régimen subsidiado, por lo que pueden acudir al ente territorial de su lugar de residencia para lograr la afiliación al sistema general de seguridad social. En cuanto a la segunda pretensión formulada en la demanda, consideró que la simple manifestación del actor de requerir atención médica especializada fuera de su lugar de habitación, no es suficiente para emitir la orden respectiva porque no se conoce con certeza cuáles tratamientos requiere, adicional a ello, disponer algo en ese sentido, sería anticipar que la Dirección de Sanidad Militar negará la prestación de servicios de salud que pretende su afiliado.
DECISIÓN DE LA CORTE: Confirma, porque al verificar los elementos de juicio allegados al presente tramite, se tiene que ante la accionada no se ha presentado petición alguna con los fines que expresa el actor, esto es, el interesado no acreditó que en efecto acudió a la demandada en procura de obtener la inclusión de su grupo familiar como sus beneficiarios dentro del sistema de salud de las Fuerzas Militares o que reclamó el pago de los gastos de su traslado a otra ciudad, es decir, no existe el presupuesto del cual se deduzca que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional se ha negado a atender alguna solicitud elevada por el aquí tutelante en ese sentido.
Proyectó: Sandra Rodríguez López 8 12