CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 81481 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP12274-2015 Radicación n° 81481 Aprobado Acta No. 315. Bogotá, D.C., diez (10) de septiembre de dos mil quince (2015).

VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante CARLOS FERNANDO MEDINA RAMÍREZ, en relación con el fallo de tutela proferido el 15 de julio de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Popayán, mediante el cual negó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a cargos públicos e igualdad, presuntamente vulnerados por la Procuraduría General de la Nación, trámite al cual se dispuso la vinculación de la Universidad de Pamplona.

ANTECEDENTES Los hechos que determinaron la acción constitucional impetrada, las pretensiones del demandante y el informe rendido por la entidad accionada, fueron sintetizados por el a-quo de la forma como sigue: (…)LA DEMANDA La procuraduría general de la nación, mediante convocatoria número 040 del 20 de enero del 2015, busca mediante, modalidad de concurso de méritos proveer cargos de carrera de procuradores judiciales de la entidad.

Atendiendo a la convocatoria, el señor CARLOS FERNANDO MEDINA RAMÍREZ, hace su inscripción al cargo de procurador judicial II, código 3PJ, Grado EC, Número de Convocatoria 006-2015, procurador delegado para la conciliación administrativo, al cual se inscribió mediante registro 779092. Expresa el accionante que para este cargo como experiencia, después de la obtención del grado respectivo, un tiempo de (8) ocho años, considerando que cumplía con los requisitos exigidos en dicho concurso, pues a consideración suya tiene una experiencia mayor o igual a diez años.

Al ser publicado el listado de los aspirantes admitidos y no admitidos, resultando el accionante dentro de los inadmitidos bajo el argumento de no cumplir con el mínimo de años de experiencia labor (sic) exigidos para el cargo de procurador judicial II, código 3PJ, Grado EC, el cual es de ocho años. Presentó reclamación ante esta decisión argumentando: “cumplo con el mínimo de años de experiencia laboral exigidos, tal como figura en los soportes que hacen parte de la hoja de vida que reposa en la entidad y que al momento de hacer la inscripción autoricé, como funcionario público de la misma, se revisara y confrontara”.

Asegura que al momento de efectuar la inscripción contaba con SEIS AÑOS, DOS MESES Y SEIS DÍAS desempeñando como Procurador Judicial II para asuntos administrativos. El tiempo restante para completar los ocho años de experiencia profesional requeridos se encuentran acreditados por el desempeño en distintos cargos públicos, de acuerdo con o registrado en el RESUMEN DE HOJA DE VIDA SIAF que reposa en el CAS VIRTUAL de la procuraduría”.

La Procuraduría General de la Nación mediante resolución No. 1114 de 19 de mayo 2015 resuelve “confirmar la decisión de no admitir al señor CARLOS FERNANDO MEDINA, por no acreditar los requisitos mínimos exigidos”. Ante esa decisión el accionante, presentó el recurso de apelación con número de resolución 1114 del 19 de mayo de 2015. Mediante resolución No 111 de 24 de junio de 2015 de la comisión de carrera se confirma la resolución No 1114 del 19 de mayo de 2015 emitida por la Jefe de la Oficina de Selección y Carrera de la Procuraduría General de la Nación. (…) La doctora ANA MARÍA SILVA ESCOBAR Jefe de la oficina Jurídica de la Procuraduría General de la Nación de la ciudad, da contestación al escrito incoatorio donde expresa, que es verdad que el señor CARLOS FERNANDO RAMÍREZ, desempeña el cargo de Procurador Judicial II código 3PJ, Grado EC, en provisionalidad, desde el 10 de diciembre de 2008, en efecto, se inscribió para dicha convocatoria, habiendo sido inadmitido por causa de EXPERIENCIA PROFESIONAL INCOMPLETA, por cuanto no aportó los documentos o soportes materiales en la forma previamente establecida en la citada resolución reglamentaria del concurso, para demostrar su experiencia profesional por el tiempo exigido en el cual dice: “experiencia profesional por un lapso no inferior a ocho (8) años, contados con posterioridad a la obtención del título de abogado”.

Precisa que las reglas del concurso fueron publicadas desde el 23 de enero de 2015, por lo tanto el tutelante contó con el tiempo suficiente para revisar su documentación en la hoja de vida y aportar los documentos respectivos. El tutelante diligenció su inscripción a través de la plataforma web, sin que requiera anexar algún documento para acreditar los requisitos para el cargo, toda vez que de acuerdo con el inciso 5 de la resolución 040 de 2015, reglamentaria del concurso, los servidores de la procuraduría no debían anexar al aplicativo de inscripción los documentos de estudio y experiencia para requisitos mínimos ni para la prueba de antecedentes que reposaran en sus hojas de vida, aun cuando, como allí mismo se indicó, era responsabilidad del funcionario actualizar los documentos en su historial laboral, para lo cual se otorgó como plazo la misma fecha que tenían los demás aspirantes para realizar la inscripción. Recalca la parte accionada que se le ha dado contestación a la reclamación y a la apelación del accionante, donde aclara que debe tenerse en cuenta que para su designación y posesión como Procurador Judicial II quedaron acreditados por lo menos (4) años de experiencia profesional, necesaria para el desempeño de ese cargo.

Sin embargo, dicha conclusión no es válida de cara al proceso de selección de procuradores judiciales, dado que, como se dijo, ella no se corresponde a una regla de concurso, sino que el participante debía, bajo su responsabilidad, actualizar su hoja de vida para que los soportes documentales allí existentes se ajustaran a las reglas de concurso.

Esa era una carga de los participantes del e (sic) concurso, y no de la administración. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán negó la protección constitucional solicitada, al considerar que para refutar los actos administrativos que dieron al traste con la aspiración del accionante de ser admitido en el concurso de méritos para proveer cargos al interior de la Procuraduría General de la Nación, cuenta con las acciones de la jurisdicción contenciosa administrativa.

LA IMPUGNACIÓN Manifiesta el demandante que las acciones administrativas señaladas por el a-quo, resultan ineficaces frente al tiempo que tardan en resolverse, al paso que el concurso de méritos continúa desarrollándose conforme a las etapas previamente establecidas, siendo que, conforme lo enunció en escrito complementario, ya está señalada la fecha para la presentación de las pruebas de conocimientos, resultando igualmente infructífero el ejercicio de las medidas cautelares, ya que no tiene un procedimiento fácil, rápido o expedito, conforme se desprende de la legislación que rige la materia, la cual cita en extenso.

Adicionalmente, menciona que el a-quo no se refirió acerca del perjuicio irremediable que se le causaría de no amparar sus derechos fundamentales, pues tendría que estar a la espera, por un término indeterminado, a que se vuelva a convocar otro concurso de méritos para ocupar el cargo de Procurador Judicial II. Por lo demás, reitera que los requisitos de experiencia exigidos por la accionada, se encuentran debida acreditados, ya que en los archivos de la Procuraduría General de la Nación reposan los soportes documentales que así lo demuestran.

CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán. Según se tiene dilucidado, toda persona tiene la potestad de promover acción de tutela en los términos del artículo 86 de la Constitución Política con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por el proceder u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la Ley, siempre que no concurra otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

En el presente caso, de entrada advierte la Corte que la decisión objeto de repudio será confirmada por las razones que a continuación se exponen: 1. Considera la Sala importante recordar que la tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección para esas garantías constitucionales; por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que este mecanismo “…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, planteamiento reafirmado en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar que “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales”. 2. En ese orden, la subsidiariedad de esta acción se hace evidente en este asunto porque el demandante tiene a su haber –ante la acentuada inconformidad con la interpretación por parte de la Procuraduría General de la Nación- la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con la facultad incluso, frente al perjuicio que reclama, de solicitar la suspensión provisional de los proveídos con los cuales muestra su desacuerdo, trámite regulado en los artículos 229 y ss. de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejusdem puede resolverse incluso desde la admisión de la demanda.

A propósito de la eficacia que reviste la señalada solicitud de suspensión, contrario a lo señalado por el demandante, la Corte Constitucional de tiempo atrás ha indicado que[footnoteRef:1]: [1: T-609/05] (…) explicando las razones por las cuales la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, la Corte ha explicado lo siguiente: “7.- Sin desconocer que en la práctica los procesos contencioso administrativos pueden resultar prolongados en el tiempo, la Corte estima que, en todo caso, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho sí constituye un mecanismo apto, jurídica y materialmente, para asegurar la protección de los derechos de las personas frente a eventuales excesos de la administración. Y ello ocurre, precisamente, porque la misma Constitución (artículo 238) contempla la posibilidad de decretar la suspensión provisional de los actos administrativos, que es resuelta desde el momento mismo de admitirse la demanda (Artículos 152 y siguientes del C.C.A.).

El propio legislador fue consciente de la posibilidad de encontrar procesos enredados en el tiempo, y para ello diseñó esta importante medida. La jurisprudencia de esta Corporación, en anteriores pronunciamientos, ha reconocido expresamente la eficacia de la suspensión provisional, en los siguientes términos: ‘Por ello es pertinente reiterar aquí la jurisprudencia de esta Corporación, transcrita en la misma demanda, según la cual la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos’.

(Negrillas fuera del original.”[footnoteRef:2] [2: Sentencia T-533 de 1998 MP. Hernando Herrera Vergara. ] Y en similar sentido, ha vertido estas consideraciones: ‘(…) la suspensión provisional de los actos administrativos es trámite que se ubica como una de las medidas que deben solicitarse antes de que sea admitida la demanda que se formule en contra del acto correspondiente; es concebida como medida cautelar en presencia de excepcionales casos en los que la vulneración de normas superiores sea manifiesta, y como tal es cuestión previa a decidir en el trámite de la acción que se adelanta.

Así las cosas, esta posibilidad judicial resulta ser un trámite pronto, y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela”. (Negrillas fuera del original)[footnoteRef:3] [3: Sentencia T-127 de 2001, Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez Caballero. ] Ahora, que si en la actualidad ya fue señalada por la accionada fecha para la presentación de la prueba de conocimientos, es decir, para continuar con la siguiente fase del concurso de méritos, con lo cual el actor soporta la urgencia de que se acojan sus pretensiones en sede de amparo constitucional, es una eventualidad que debió ser prevista por el propio demandante, quien una vez enterado de los actos administrativos, entre ellos, del 19 de mayo de 2015, « Por medio del cual se resuelve la reclamación de no admitido del aspirante CARLOS FERNANDO MEDINA RAMÍREZ » y del 24 de junio de 2015, a través del cual fue resuelto el recurso de apelación interpuesto en contra de la anterior determinación, debió procurar su acceso a la jurisdicción ordinaria en procura de suspender sus efectos, a través del mecanismo expedito para tal fin, conforme fue precisado en precedencia. 3.

De allí que no resulta admisible la pretensión del accionante tendiente a la sustitución del juez natural por el de tutela, en la medida que la jurisprudencia constitucional ha sido pródiga en señalar que de cara a concursos abiertos las prerrogativas de los aspirantes no son absolutas sino meras expectativas frente a las resultas de los mismos, luego ello quiebra la alegada vulneración de los derechos fundamentales invocados a través del mecanismo subsidiario. 4.

Por manera que, no se evidencia que la Procuraduría General de la Nación haya incurrido en una violación a derecho fundamental alguno, puesto que en el ejercicio de sus facultades procedió a verificar la documentación aportada por el aspirante y de acuerdo con ella, concluyó que no satisfacía los prepuestos mínimos exigidos para el cargo y por ende no podía continuar en el concurso de méritos al echarse de menos la demostración de la cabal experiencia requerida para el empleo al que se inscribió. Siendo, por demás, suficientemente ilustrativa la exposición vertida por el Jefe de la Oficina de Selección de Carrera del órgano de control (Fols. 171 y s.s.), quien, frente a la falencia en que incurrió el concursante, señaló: En consideración a la controversia planteada por el demandante, es importante señalar que el artículo 8º, literal c), numeral 2º de la citada Resolución 040 de 2015, reglamentaria del concurso, se establecieron expresamente los elementos y condiciones que debían contener las certificaciones para acreditar la experiencia, sin que allí se hubiera hecho alguna excepción – que no podía hacerse por principio de igualdad- frente a los servidores de le entidad.

Es decir, sin perjuicio de que estos no tuvieren que ingresar los documentos a la plataforma web al momento de la inscripción, sino que la verificación se haría con sustento en los que obraren en las respectivas hojas de vida o historias laborales que reposan en los archivos de la entidad, ello de ningún modo significaba que no tuviere que estar allí las certificaciones bajo el mismo esquema de condiciones y requisitos de la norma en mención. Dicho de otro modo, no se estableció una regla que se sustrajera el cumplimiento de tales condiciones, por ejemplo, por otra que indicara que se valdrían documentos existentes en la hoja de vida, aun cuando no cumplieran las condiciones señaladas en el reglamento.

Esto último sin duda sería violatorio del principio de igualdad de los demás participantes. En resumen, en el caso de los participantes que ya tenían la condición de servidores de la Procuraduría General de la Nación, la regla del concurso, ya citada, implicaba que cada uno de ellos debía tener en sus hojas de vida las certificaciones sobre experiencia en la forma prevista en la resolución reglamentaria.

Como se indicó, el doctor CARLOS FERNANDO MEDINA RAMÍREZ se inscribió en la Convocatoria 2015-006, para el cargo de Procurador Judicial II Código 3PJ Grado EC, en asuntos administrativos, que para su desempeño exige, entre otros requisitos, acreditar una «experiencia profesional por un lapso no inferior a ocho (8) años, contados con posterioridad a la obtención del título de abogado».

Según los antecedentes del caso, el tutelante diligenció su inscripción a través de la plataforma web, sin que requiriera anexar algún documento para acreditar los requisitos para el cargo, toda vez que de acuerdo con el inciso cuarto del artículo 5° de la Resolución 040 de 2015, reglamentaria del concurso, los servidores de la Procuraduría no debían anexar al aplicativo de inscripción los documentos de estudios y experiencia para requisitos mínimos ni para la prueba de antecedentes que reposaran en sus hojas de vida, aun cuando, como allí mismo se indicó, era responsabilidad del funcionario actualizar los documentos en su historia laboral, para lo cual se le otorgó como plazo la misma fecha que tenían los demás aspirantes para realizar la inscripción. Ahora bien, al revisar la historia laboral del accionante, se encontró acreditada la experiencia profesional durante el tiempo en que sido Procurador Judicial I, desde el 10 de diciembre de 2008, es decir, 6 años, 2 meses y 11 días.

Sin embargo, y pese a haber acreditado que obtuvo su título de abogado en la Universidad del Cauca el 11/12/87, no se encontró documentación, en la forma establecida en la resolución reglamentaria, citada en el aparte anterior, que permita concluir su experiencia profesional anterior al ingreso a la entidad. (…) En suma, el accionante no allegó documentación, en la forma establecida en la resolución reglamentaria, que permitirá concluir su experiencia profesional anterior al ingreso a la entidad. 5.

Valga reiterar que, tratándose de concursos de méritos, si bien la tendencia de la Corte Constitucional ha tomado más fuerza frente a la viabilidad de la acción de amparo en ciertos casos, la misma se observa constante tratándose de procesos finiquitados en los cuales, habiéndose consolidado expectativas a favor de los aspirantes, las autoridades encargadas omiten los resultados y los derechos que se ven reflejados en las listas de elegibles; de manera particular, de ser designado en caso de ser el primero de la misma.

Situación diferente acaece cuando lo que se pretende es, a través del mecanismo tutelar, cuestionar una etapa particular del proceso concursal, que es precisamente lo que hace el demandante en el asunto bajo estudio. En los siguientes términos se refirió dicho Tribunal (CC T-1110/03): La jurisprudencia constitucional ha explicado que el amparo por vía de tutela en esta materia no es absoluto sino que está restringido a aquellos eventos relacionados con el rechazo del mérito como criterio relevante para acceder a los cargos, en detrimento de principios de objetividad y buen servicio que en muchas ocasiones se refleja con el desconocimiento de la lista de elegibles para proveer vacantes en la administración pública.

Ante la arbitrariedad la tutela se constituye como el único medio idóneo para garantizar la protección de los derechos de quien ha resultado lesionado con una conducta de tal entidad. (…) Por el contrario, el cuestionamiento sobre la conformación de la lista de elegibles, el desarrollo de una determinada prueba o su elaboración, o el posible primer puesto que puede llegar a tener un aspirante dentro del registro, son problemas en principio ajenos al ámbito constitucional y deben ventilarse ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, escenario idóneo para debatir asuntos de esta naturaleza, así como  cualquier otro que surja en el trámite y desarrollo del proceso de selección, clasificación o integración de la lista de elegibles (subrayas fuera del texto). 6.

En el caso del memorialista, tan sólo le asistía una expectativa en la provisión del cargo al cual aspiraba y por ello no puede señalarse de entrada la violación de sus derechos, puesto que no se había configurado en su favor ninguna situación que le confiriera prerrogativa alguna en los términos expuestos en la anterior cita jurisprudencial. 7.

Finalmente, la tutela se ofrece igualmente improcedente aun como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en el entendido que en modo alguno se acreditó de qué forma el mismo se configura en el presente caso de conformidad con los presupuestos exigidos por la jurisprudencia, relacionados con la inminencia, urgencia y gravedad de los hechos (CC T-226/07).

Son las anteriores razones las que llevan a la Sala a despachar desfavorablemente el amparo invocado y en consecuencia, a confirmar la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido por las razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 17