CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 81.592 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP12268-2015 Radicación n° 81592 Aprobado acta No. 315. Bogotá, D.C., diez (10) de septiembre de dos mil quince (2015).

VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por el apoderado judicial de la señora LISBETH LORENA ARIZA AGUILERA y el señor CARLOS ALBERTO MARTÍNEZ GÓMEZ, frente al fallo proferido el 31 de julio de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante el cual negó la tutela incoada en contra de la Fiscalía 62 Seccional de Cali, por la presunta violación de su derecho fundamental al debido proceso.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Las circunstancias fácticas que motivaron la solicitud de amparo constitucional, fueron reseñadas por el a quo de la forma como sigue: Los señores CARLOS ALBERTO MARTÍNEZ GÓMEZ y LISBETH LORENA ARIZA AGUILERA aludieron en su escrito de acción de tutela que están siendo investigados por la FISCALÍA 62 SECCIONAL DE CALI, en el proceso con radicación 760016000193201442038, información de la que tienen conocimiento porque fueron escuchados en interrogatorio en tal actuación el que rindieron por su propia voluntad.

Aluden que el 7 de julio del año que transcurre, por intermedio de su apoderado judicial, formularon un derecho de petición que dirigieron a la Fiscalía 62 Seccional, solicitando se les facilitara copia de la noticia criminal generada dentro de la investigación, como de los informes del cuerpo de Bomberos y las inspecciones que se hayan realizado por expertos, fundamentando tal petitum en que requieren adelantar gestiones en pro de sus intereses, al tenor de lo previsto en los artículos 8, 125 de la ley 906 de 2004 y especialmente con base en la Sentencia T-920 de 2008.

Plantearon que el 14 de julio de 2015, la Fiscalía 62 Seccional de Cali, resolvió de manera desfavorable la petición que realizaron, bajo el débil argumento que ésta no era procedente por expreso mandato de la Ley 906 de 2004. II. PRETENSIONES Los accionantes solicitan se les tutele el derecho fundamental reclamado y, en consecuencia, se ordene al ente acusador facilitar entrega de copia de la noticia criminal generada dentro de la investigación, como de los informes del cuerpo de bomberos y las inspecciones realizadas hasta el momento.

III. INFORME DEL ACCIONADO Y VINCULADOS De acuerdo con la sentencia de primer grado, no se allegó respuesta alguna dentro del término otorgado. IV. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, negó la tutela del derecho fundamental deprecado por los actores, considerando que la petición de entrega de copia de los elementos materiales probatorios elevada por éstos, fue resuelta en su oportunidad por el ente acusador accionado, quien les indicó que no era procedente, pues a la luz de los artículos 337 y 338 de la Ley 906 de 2004, no es el momento procesal para descubrir dicha información. V. DE LA IMPUGNACIÓN El apoderado judicial de los accionantes, sostuvo, que independientemente que el ente acusador haya suministrado una respuesta a la solicitud de descubrimiento anticipado, lo cierto es, que se ha vulnerado la garantía al debido proceso con la negativa de entregar esa información. CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, de la cual es su superior funcional.

La Sala confirmará el fallo impugnado, pero por las razones que a continuación se exponen: Bien es sabido que la acción de tutela es una herramienta excepcional, subsidiaria, preferente, sumaria, y establecida constitucionalmente, por medio del cual se le ha confiado a los Jueces de la República la protección de forma inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la actividad u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos establecidos en la ley, se genere una amenaza o vulneración a los mismos.

La Corte Suprema de Justicia ha sostenido, de manera insistente, que este mecanismo constitucional tiene un carácter estrictamente subsidiario y como tal no constituye un medio alternativo para atacar, impugnar o censurar las decisiones expedidas dentro de un proceso judicial o administrativo. En el presente asunto, se tiene que la inconformidad de la parte actora radica en que la Fiscalía accionada al interior de la actuación penal que en sede de instrucción adelanta en su contra, ha incurrido en una irregularidad, al no acceder a un descubrimiento anticipado de elementos materiales probatorios.

Ahora bien, advierte la Sala que la pretensión del actor en ese contexto procesal, ciertamente resulta improcedente, como bien lo ha indicado la Fiscalía accionada, pues es al interior de la diligencia de formulación de acusación, donde el apoderado judicial puede, como lo enseña el artículo 344 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), « solicitar al Juez de conocimiento que ordene a la Fiscalía, o a quien corresponda, el descubrimiento de un elemento material probatorio específico y evidencia física de que tenga conocimiento ».

Así lo explicó la Sala en providencia CSJ AP4414 – 2014: Como quiera que el asunto medular de la impugnación se contrae al descubrimiento probatorio, resulta oportuno precisar que éste es un acto en virtud del cual Fiscalía y defensa se ven apremiados a dar a conocer, exhibir y mostrar a la contraparte aquellos elementos de juicio sobre los cuales soportarán su teoría del caso, en desarrollo de los principios de lealtad, equilibrio e igualdad de armas.

Conforme lo estipula el numeral 5º del artículo 337 de la Ley 906 de 2004, la carga que impone el descubrimiento se inicia para la Fiscalía con la enunciación en el escrito de acusación de los hechos que no requieren prueba, la transcripción de las pruebas anticipadas, los testigos y sus datos correspondientes, los documentos y testigos de acreditación, si éstos son necesarios al caso; y si tuviere en su poder o conociere testigos o peritos de descargo deberá referirlos, así como los demás elementos favorables al procesado.

El siguiente paso del descubrimiento, se materializa en la obligación que adquiere la Fiscalía de mostrar, exhibir o entregar copias del material probatorio anunciado (artículo 344 ibídem), lo cual puede tener lugar dentro de la misma audiencia o dentro del plazo señalado en la norma, el cual no puede exceder de tres días. Y además, en proveído STP 12340-2014, esta misma Corporación señaló: (…) deviene pertinente precisar que el artículo 15 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) establece que las partes tendrán derecho a conocer y controvertir las pruebas, así como a intervenir en su formación, tanto las que sean producidas o incorporadas en el juicio oral, como las que se practiquen de forma anticipada.

Para garantizar plenamente este derecho, en el caso de formular acusación la Fiscalía General de la Nación debe, por conducto del juez de conocimiento, suministrar todos los elementos materiales probatorios e informes de que tenga noticia, incluidos los que sean favorables al procesado. Por su parte, el artículo 344 ibídem señala que el descubrimiento de la prueba se llevará a cabo en la audiencia de formulación de acusación, diligencia en la cual la defensa podrá solicitar al juez fallador que ordene a la Fiscalía, o a quien corresponda, el descubrimiento de un elemento material probatorio específico de que tenga conocimiento, y el juez ordenará, si es pertinente, descubrir, exhibir o entregar copia según se solicite, con un plazo máximo de tres días para su cumplimiento. 5.

De las pruebas allegadas al trámite tutelar, se advierte que la actuación penal que se le adelanta al accionante se encuentra hasta ahora en fase de indagación preliminar, de manera que, a tono con lo que hasta aquí expuesto, es jurídicamente inviable que se le exija al Fiscal demandado efectuar un descubrimiento probatorio anticipado cuando para tal requerimiento se encuentra precisamente habilitada la audiencia de formulación de acusación. Recuerda la Corte que en la dinámica prevista para el Procedimiento Penal Acusatorio, la Fiscalía General de la Nación no está en la obligación de suministrar, revelar, dar a conocer o descubrir los elementos materiales probatorios que tiene en su poder sino hasta la fase procesal correspondiente a la audiencia de acusación, de modo que la pretensión del accionante encaminada a que se le suministre ese material carece de respaldo jurídico y por ende resulta abiertamente improcedente.

Lo anterior permite concluir que proceder conforme lo solicita el demandante, conllevaría a soslayar el procedimiento previsto en la Ley 906 de 2004, circunstancia esta sí que resultaría desconocedora del debido proceso. (Destaca la Sala). Así las cosas y de conformidad con el anterior derrotero jurisprudencial, queda claro que es a partir de la audiencia de formulación de acusación, donde el actor puede solicitar por conducto del juez de conocimiento, a la Fiscalía «o a quien corresponda», la copia de los elementos probatorios que requiere, según su dicho, para estructurar la adecuada defensa, siendo ese el escenario propicio para garantizar los derechos fundamentales, toda vez que «la acción de tutela es un mecanismo residual y subsidiario que no puede invocarse de forma paralela o complementaria a los mecanismos ordinarios.

Según lo indicado, y sin más disquisiciones sobre el tema, se confirmará la decisión impugnada, pero por as razones aquí consignadas. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, pero por las razones aquí consignadas.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 10