CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 75574 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada ponente STP12258-2014 Radicación n° 75574 (Aprobado Acta No. 302) Bogotá D.C., once (11) de septiembre de dos mil catorce (2014).

ASUNTO Resolver la impugnación presentada por la Dirección de Incorporación de la Policía Nacional contra la sentencia de tutela proferida el 5 de agosto de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, que amparó los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad a favor de JERSON ANDRÉS ORTIZ GÓMEZ, en actuación que comprende a la Dirección General de la Institución en cita, el Comando de Policía Metropolitana de la ciudad referida, el Ejército Nacional y la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas de la 5ª Brigada de esta autoridad castrense.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según indicó su apoderado, JERSON ANDRÉS ORTIZ GÓMEZ presta actualmente su servicio militar obligatorio como auxiliar de policía regular y no como auxiliar de policía bachiller, pese a que desde su incorporación acreditó que contaba con dicho título académico. Por ello solicitó el cambio de modalidad ante la Policía Metropolitana de Bucaramanga, pero obtuvo respuesta negativa, con fundamento en que el ciudadano en mención había otorgado su consentimiento por escrito y aceptar su retractación generaría inconvenientes administrativos a la Institución. Acude ante la jurisdicción constitucional deprecando el amparo de sus garantías superiores, que estima vulneradas por la negativa de la entidad accionada.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA Con auto del 23 de julio de 2014, el juez plural de primer grado admitió el libelo y corrió el respectivo traslado a las autoridades previamente referidas. El Comando de Policía Metropolitana de Bucaramanga alegó ausencia de legitimidad por pasiva, en tanto no tiene competencia para adoptar decisiones como la pretendida por el actor.

La Dirección de Incorporación de la Policía Nacional se opuso a la prosperidad de la tutela por cuanto la modalidad mediante la cual el demandante presta su servicio militar fue escogida por él de manera voluntaria, con pleno conocimiento de las condiciones a las que se sometería. El a quo amparó los derechos al debido proceso e igualdad.

Indicó que aunque el censor hubiera consentido inicialmente la incorporación como auxiliar de policía regular, « solicitó cumplir su obligación constitucional por 12 meses como auxiliar bachiller, petición que la autoridad accionada no podía pasar por alto o rechazar, pues no existe norma vigente que lo impida, lo cual se torna aún más válido si se tiene en cuenta que aquél reúne las condiciones legales necesarias para prestar su servicio militar obligatorio bajo esa modalidad ».

En consecuencia, ordenó a la Dirección General de la Policía Nacional y al Comando de Policía Metropolitana de Bucaramanga, que dentro de la las 48 horas siguientes « adelanten los trámites pertinentes para modificar la modalidad de prestación del servicio militar en que se encuentra el actor, quien deberá cumplirlo como auxiliar bachiller y ser desacuartelado una vez se compruebe que agotó los 12 meses de prestación del servicio bajo dicha modalidad ».

La Dirección de Incorporación de la Policía impugnó el fallo. En esencia reiteró los mismos argumentos expuestos en la contestación, relacionados con la libre escogencia por parte del demandante, de la modalidad de prestación del servicio militar. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Conforme al artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Bucaramanga.

Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares. Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable.

En el presente asunto, se reprocha la decisión de la Policía Nacional que negó la solicitud del demandante, encaminada a que se modificara la modalidad bajo la cual presta el servicio militar, de auxiliar de policía regular a auxiliar de policía bachiller, dado que desde su incorporación acreditó que contaba con dicho título académico. La Institución, por su parte, aduce que fue el actor quien voluntariamente escogió la forma en que cumpliría dicho deber constitucional y legal, por lo que no puede retractarse.

En primer término, impera precisar que a pesar de la existencia de mecanismos ordinarios a través de los cuales se puede satisfacer la pretensión elevada (agotamiento de la vía gubernativa e interposición de la acción correspondiente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo), se torna viable el estudio de fondo del sub examine por parte del juez de tutela, en atención a la ineficacia que los referidos instrumentos tendrían en este particular asunto para evitar la configuración de un daño irreparable.

Sobre el particular tiene sentado la Corte Constitucional: En el caso específico de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter particular, se ha predicado por regla general su improcedencia a no ser que se invoque para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Ello, por cuanto el interesado puede ejercer las acciones de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, como medida preventiva solicitar dentro de ésta, la suspensión del acto que causa la transgresión. Sin embargo, el amparo constitucional es procedente en aquellos asuntos en los cuales se demuestre que pese a existir otros mecanismos ordinarios para la defensa de los derechos fundamentales involucrados, éstos carecen de idoneidad para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.

(Sentencia T – 094 de 2013). Si se tiene en cuenta que una de las diferencias entre los auxiliares de policía bachilleres y los auxiliares de policía regulares es el tiempo de permanencia en la Institución (12 y 18 meses, respectivamente), y que los anexos del libelo introductorio acreditan que el próximo 29 de noviembre JERSON ANDRÉS ORTIZ GÓMEZ cumplirá un año de prestación del servicio militar; es razonable concluir que al llegar esa fecha, probablemente no se habrián agotado aún los recursos administrativos y judiciales mencionados, en cuyo caso, para cuando sea emitida la respectiva decisión, posiblemente habrán transcurrido los 18 meses correspondientes a la segunda modalidad.

Por lo tanto, resulta imperativo abordar el análisis del asunto en sede de tutela, pues si la alegada vulneración de derechos superiores resulta cierta, el ejercicio de los instrumentos ordinarios de defensa sería inane y devendría en la materialización de un perjuicio irremediable. Establecido lo anterior, procede la Colegiatura con el estudio de fondo del sub examine.

Según ha explicado el máximo Tribunal Constitucional, como las personas que culminaron la educación secundaria tienen una mayor cualificación que quienes no lo hicieron, el cumplimiento del deber ciudadano de integrar las fuerzas armadas debe cumplirse en condiciones distintas, de acuerdo a tal parámetro diferenciador: [L] a jurisprudencia constitucional ha puesto de presente que la razón de ser de la diferenciación entre soldados bachilleres y las demás modalidades de prestación del servicio militar obligatorio, radica, por un lado, en haber concluido estudios de bachillerato, lo cual se traduce en un grado de capacitación intelectual que presupone el mejoramiento eventual de los niveles de productividad en la sociedad; y, por otro, en el reconocimiento de los distintos patrones geográficos que permiten la subclasificación entre ciudadanos urbanos y rurales, en atención a la situación socio-cultural, económica e histórica propia de cada territorio.

Ambos criterios, a juicio de este Tribunal, permiten la definición de desigualdades materiales, de un carácter amplio, entre los ciudadanos colombianos. Se trata, entonces, de un trato diferencial propio de las diversas situaciones objeto de regulación por parte de la ley, cuya relevancia es considerable desde la perspectiva constitucional.

En ese sentido, el que no se imponga a los bachilleres un plazo mayor a los 12 meses, obedece a la protección que de otras manifestaciones del servicio se establecen como deber en el artículo 95 de la Constitución Política, de suerte que, quienes habiendo superado niveles de injusticia en el acceso a la educación, puedan desempeñar labores asimilables a su grado de instrucción. Es por ese motivo que se encuentran destinados a la realización de actividades de bienestar social a la comunidad, preservación del medio ambiente y conservación ecológica.

(Sentencia T – 218 de 2010). En seguimiento de tal doctrina, la Sala de Casación Penal se ha pronunciado en los siguientes términos ante situaciones fácticas similares a las que fundamentan la presente acción constitucional: … [E] s incuestionable que tratándose de un ciudadano que cumplía con las condiciones para incorporarse a la Policía Nacional a efectos de prestar el servicio militar como auxiliar de policía bachiller, en los términos que lo ha señalado la Ley 48 de 1993, ninguna razón le asistía a la Policía Nacional para desconocer tal calidad, aún cuando mediara documento en el que […] manifiesta que renuncia a dicha modalidad y pasa a incorporarse como auxiliar de policía, pues como viene de verse, el actor posteriormente elevó petición solicitando el cambio de modalidad en la incorporación aduciendo para ello que por su condición de bachiller estaba cobijado por el artículo 13 de la Ley 48 de 1993.

Por consiguiente, no resulta acertada la petición de la accionada para que se revoque el fallo de tutela argumentando que el actor voluntariamente y en ejercicio de su autonomía decidió ingresar a la Policía Nacional bajo la modalidad de auxiliar de policía regular, porque ha sido en virtud de tal libertad que el peticionario ha manifestado que es su deseo prestar el servicio militar como auxiliar de policía bachiller por cumplir con las condiciones para ello, sin que además pueda aceptarse lo argumentado por la recurrente en torno a la existencia de otros medios de defensa judiciales frente a la determinación de no modificar la modalidad de incorporación, pues precisamente al encontrar que estaba próximo a cumplir con el término que legalmente le corresponde prestar de servicio militar obligatorio, el accionante elevó la correspondiente solicitud, pero ante la respuesta negativa de la institución demandada no le quedó más opción que solicitar la intervención del juez constitucional en orden a evitar que se le prolongara la prestación del servicio sin fundamento legal para ello.

(CSJ STP, 23 Ago 2012, Rad. 62137. En el mismo sentido, CSJ STP, 27 Ago 2011, Rad. 51772). Tales planteamientos resultan perfectamente aplicables al sub examine. Si bien es cierto que JERSON ANDRÉS ORTIZ GÓMEZ prestó su consentimiento para ser incorporado como auxiliar de policía regular, y no como bachiller; también lo es que desde su inscripción en el procedimiento acreditó que contaba con el referido título académico, entonces, era obligatorio para la Institución asignarlo dentro de la modalidad que le correspondía. En consecuencia, no puede ahora alegar su propio incumplimiento de la normativa aplicable, para denegar la solicitud por la cual dicho ciudadano reclama la corrección de aquel yerro.

Por las razones que anteceden, la providencia de primer grado será confirmada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 10