Tutela No. 92658 ÓSCAR MAURICIO GUERRERO BONILLA Impugnación EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP12256-2017 Radicación n.º 92658 (Acta 260) Bogotá, D. C., quince (15) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por el accionante ÓSCAR MAURICIO GUERRERO BONILLA, contra el fallo de tutela emitido el 1° de junio de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual le negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a cargos públicos, igualdad y trabajo, presuntamente vulnerados por la Procuraduría General de la Nación, la Oficina de Selección y Carrera de esa entidad, en actuación que involucró a la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Informó el accionante que se inscribió al proceso de selección para proveer cargos de carrera de Procuradores Judiciales, convocado mediante Resolución No. 040 de 20 de enero de 2015 por la Procuraduría General de la Nación, aspirando al cargo de Procurador Judicial I Delegado para Asuntos Penales. Refirió que superadas las etapas concursales fue incluido en la lista de elegibles en el puesto 131 de 149 vacantes, siendo nombrado en la ciudad de San Andrés a cuya plaza no había aspirado, además porque la misma exigía adicionalmente la tarjeta de residencia temporal y el dominio del idioma inglés lo cual no cumple.

Señaló que por intermedio de acción de tutela logró su nombramiento en periodo de prueba por el término de cuatro (4) meses en el cargo de Procurador Judicial I para Asuntos Penales, Código 3PJ, Grado RG, en Girardot, tomando posesión el 10 de noviembre de 2016. Expuso que la Coordinadora de los Procuradores Judiciales Penales de Cundinamarca le informó que ya se encontraba su calificación de desempeño, por lo que acudió el 16 de marzo de 2017 siéndole negada la misma, bajo el argumento de haberse ordenado por el Consejo de Estado una medida cautelar de suspensión de la fase evaluativa del concurso.

Informó que ante tal negativa presentó petición para lograr la calificación del periodo de prueba, siendo contestada mediante el Oficio No. 003874 de 27 de marzo de 2017, suscrito por la Asesora de la Procuraduría General de la Nación Delegada para Asuntos Penales, quien le informó que su solicitud fue remitida a la Oficina de Selección y Carrera, adjuntándole formulario de calificación de servicios con 865 puntos sin firma de la Procuradora Delegada y formato de plan de acuerdos sobre desempeño, en el que se fijan metas para el periodo del 11 de marzo a la finalización de la calificación anual.

Adujo que se ha vulnerado su derecho fundamental a la igualdad frente a los demás aspirantes que terminaron el periodo de prueba antes de que el Consejo de Estado aprobara tal medida cautelar, quienes sí fueron notificados de la calificación e incluidos en el listado de carrera. Indicó que la posesión tardía en el cargo obedeció a causas imputables a la Procuraduría quien lo remitió equivocadamente al cargo en San Andrés, logrando su posesión en Girardot solo hasta noviembre de 2016, sin que le resulten aplicables los efectos de la medida provisional, cuando la misma lo es solo para las personas que se encontraban en periodo de prueba al 15 de marzo, sin ser su caso.

Recalcó que es solo con la notificación de la calificación del periodo de prueba que puede adquirir derechos de carrera y ser incluido en el respectivo registro único, por lo que solicita a la Procuraduría General de la Nación que le realice la notificación y lo incluya en el Registro Único de Carrera, con su respectiva certificación. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento de la acción, el Tribunal ordenó correr traslado de la demanda a los accionados, para que ejercieran el derecho de contradicción que les asiste.

Al respecto, la apoderada de la Procuraduría General de la Nación informó que, en efecto, dio apertura al proceso de selección para proveer empleos de carrera de esa entidad en el que se desarrollaron las diferentes etapas de convocatoria, reclutamiento, inscripción, lista de admitidos e inadmitidos, aplicación de pruebas e instrumentos de selección, conformación de lista de elegibles, periodo de prueba y calificación de ese periodo (artículo 2° Resolución No. 040 de 2015).

Refirió que el demandante superó las etapas, estando pendiente de ser incluido en el Registro Único de Inscripción en Carrera, en la actualidad vinculado a la entidad, devengando salario mensual con su respectiva seguridad social. Recalca que si bien el actor obtuvo una calificación satisfactoria, el acto de inscripción que se encuentra pendiente en nada le impide ejercer su actividad laboral por lo que no puede predicarse una afectación a sus derechos fundamentales.

Añadió que el motivo por el cual suspendió el trámite administrativo del concurso, lo fue en razón de la medida cautelar decretada el 15 de marzo de 2017, por la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro de la demanda de nulidad interpuesta contra la Resolución No. 040 de 2015, encontrándose la entidad en obligación de acatarla, por lo que se adelantan las gestiones y estudios pertinentes para cumplir su deber legal.

Adicionó que si bien el periodo de prueba del demandante culminó el 10 de marzo de 2017, el plazo para calificarlo vencía hasta el 3 de abril de este año, cuya quedó cobijada con la suspensión del proceso, dictada como medida cautelar por el Consejo de Estado, sin que se estén desconociendo las prerrogativas del actor. Por lo demás, solicitó declarar improcedente la acción de tutela al contar con otros mecanismos de defensa judiciales para censurar actuaciones administrativas, menos cuando no concurre un perjuicio de carácter irremediable.

Los demás involucrados guardaron silencio. LA SENTENCIA IMPUGNADA Fue emitida el 1° de junio de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la cual negó por improcedente el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y trabajo, reclamados por ÓSCAR MAURICIO GUERRERO BONILLA.

En sustento, el A quo consideró que en este caso no concurre actuación vulneradora de los derechos fundamentales reclamados, cuando la calificación de servicios no se ha realizado por parte de la entidad accionada, a causa de negligencia o capricho sino en cumplimiento de una orden judicial impartida por el Consejo de Estado, dentro un proceso de nulidad que se adelanta contra el acto administrativo de la convocatoria, sin que pueda el juez constitucional adelantarse a ordenar la inscripción en carrera del actor, superando a la jurisdicción contenciosa que dispuso como medida cautelar abstenerse de realizar la evaluación de desempeño. Además, tampoco se advierte afectado el derecho a la igualdad alegado en la demanda, cuando la calificación de algunos concursantes fue realizada con anterioridad al 15 de marzo del presente año, es decir, con anterioridad a la suspensión del concurso, sin que esté el actor en identidad de circunstancias fácticas que permitan realizar algún juicio de ponderación. LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo, el accionante manifestó su voluntad de impugnarlo, insistiendo en la vulneración de sus derechos fundamentales.

Aduce que en su caso se aplicó de manera indebida la suspensión decretada por el Consejo de Estado el 15 de marzo de 2017, dentro del proceso de nulidad No. 11001032500020150036600, cuando en el mismo se ordenó a la Procuraduría General de la Nación «(…) abstenerse de realizar la evaluación de desempeño laboral de quienes se encuentren en periodo de prueba como consecuencia de su participación en el proceso de selección (…)».

De ahí, que como su periodo de prueba había culminado el 10 de marzo de 2017, no le resultaba aplicable tal disposición, en plena violación del derecho a la igualdad. En consecuencia, insiste en que se amparen sus derechos fundamentales, se ordene la notificación de su calificación e inscripción en el Registro Único de Carrera. CONSIDERACIONES 1.

La Sala, con fundamento en el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente para conocer de la impugnación promovida contra la sentencia de tutela de 1° de junio de 2017, proferida por la Sala Penal de Tribunal Superior de Bogotá. 2. Por su parte, según el inciso 2° del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el juez que conozca de la impugnación estudiará el contenido de la misma, cotejándolo con el acervo probatorio y con el fallo.

Si a su juicio este carece de fundamento, procederá a revocarlo, mientras que si lo encuentra ajustado a derecho lo confirmará. 3. En el presente asunto, ÓSCAR MAURICIO GUERRERO BONILLA considera lesionados sus derechos fundamentales por parte de la Procuraduría General de la Nación, dentro del concurso de méritos en el que aspira al cargo de Procurador Judicial I Delegado para Asuntos Penales, pues estima que en su caso debió calificarse el periodo de prueba, porque para el momento en que culminó el mismo aún no se había suspendido el concurso como medida cautelar ordenada por el Consejo de Estado.

Señala que se afectan sus derechos fundamentales al impedirle conocer su calificación y posterior ingreso al Registro Único de Carrera, tras haber superado cada una de las etapas del concurso, lo cual pone en riesgo sus derechos adquiridos de carrera y, por ende, el único ingreso económico que tiene derivado del salario que devenga como Procurador Judicial I. 4.

Es necesario indicar que el derecho de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos se encuentra constitucionalmente reconocido en el numeral 7 del artículo 40. Así mismo, la Carta también dispone que el ingreso a los cargos de carrera se hará «previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes» (inciso 5°, artículo 125 ibídem).

En el caso de la Procuraduría General de la Nación el concurso para la provisión de cargos de carrera de procuradores judiciales, fue regulado mediante la Resolución No. 040 de 2015, en el cual se determinaron los parámetros y requisitos a evaluar en cada una de las etapas concursales. Según informó la Procuraduría General de la Nación durante el ejercicio del derecho de contradicción, dicha resolución fue demandada en acción de nulidad ante la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, la cual el 15 de marzo de 2017, dentro del radicado No. 11001032500020150036600, decretó como medida cautelar a la entidad accionada «se abstenga de realizar la evaluación de desempeño laboral de quienes se encuentren en periodo de prueba como consecuencia de su participación en el proceso de selección para proveer los cargos de carrera de procuradores judiciales I y II a la que alude el artículo 22 de la Resolución 040 del 20 de enero de 2015, hasta tanto se profiera sentencia definitiva en el presente asunto».

Es decir que a partir de entonces fue suspendida la continuación del trámite administrativo de calificación del periodo de prueba que proseguía en el concurso de méritos demandado. 5. Aquí el actor alega que tal lapso de prueba, en su caso, culminó el 10 de marzo de 2017, como también lo afirma el accionado, por lo que no debió aplicársele la suspensión referida; sin embargo, señaló el organizador del concurso que si bien ello es así, lo cierto es que de conformidad con los artículo 227 y 228 del Decreto 262 de 2000, la entidad aún estaba dentro del término de los quince (15) días que tiene de plazo desde el vencimiento del periodo para evaluar y calificar el desempeño laboral del aspirante, esto es, que tenía hasta el 3 de abril de 2017, para resolver sobre la calificación a otorgarle al actor.

De ahí que se encontrara en curso la calificación pretendida por ÓSCAR MAURICIO GUERRERO BONILLA, pendiente de evaluar el respectivo desempeño laboral, momento en el cual nació a la vida jurídica la suspensión provisional decretada por el Consejo de Estado el 15 de marzo del año en curso, con efectos inmediatos. En otras palabras, señaló la Procuraduría General de la Nación que la razón por la cual no fue calificado el periodo de prueba de ÓSCAR MAURICIO GUERRERO BONILLA, lo fue porque mientras estaba en término de realizar tal acto, fue suspendida por orden judicial la continuación de dicha fase evaluativa, quedando inmerso dentro de la medida preventiva adoptada por el máximo órgano de la jurisdicción ordinaria.

Ya la interpretación que al respecto haya efectuado la autoridad del concurso, no es un aspecto a debatir ante el juez constitucional, el cual no advierte en este asunto, una arbitrariedad que derive en una flagrante afectación de los derechos fundamentales del accionante, pues las razones expuestas por la Procuraduría no resultan arbitrarias, menos cuando claramente no se encuentra configurado un perjuicio de carácter irremediable susceptible de amparo transitorio.

Ello, dado que según la información aportada, el actor se encuentra vinculado con la entidad desempeñando en la actualidad el cargo de Procurador Judicial Penal I, percibiendo el salario correspondiente junto con la respectiva seguridad social, sin que pueda entenderse una afectación directa, por ejemplo a su mínimo vital o el de su núcleo familiar, que implique la intervención de amparo. 6.

Es más, el actor pretende que por esta vía que se disponga su calificación y posterior inscripción en el Registro Único de Carrera, como si ésta fuera una vía alternativa o paralela a los trámites administrativos o procedimientos judiciales, en especial, al proceso contencioso administrativo que se adelanta contra el acto de convocatoria del concurso, en cuyo desarrollo se determinará en derecho la legalidad del mismo y, en consecuencia, sobre los derechos que haya adquirido el aquí accionante, quien por ahora ostenta la expectativa de ser incluido, sin que una concreción del derecho de manera jurídica. 7.

Ahora, en lo que respecta al derecho a la igualdad que pregona el actor, al considerarlo lesionado frente a algunos aspirantes que con anterioridad al 15 de marzo de 2017 fueron calificados e inscritos en el Registro Único, esta Sala comparte la postura del A quo, en el sentido de no encontrar para el caso concreto del actor algún parámetro de identidad que permita realizar una valoración de trato diferenciado, cuando las circunstancias particulares de GUERRERO BONILLA, indican que para el momento en que fue suspendido por orden judicial de manera provisional el concurso de méritos, aún no le había sido calificado de manera formal el periodo de prueba, quedando cobijado con la cautela dispuesta. 8.

De todos modos, recuérdese que la controversia se extiende a un asunto de carácter litigioso y sobre situaciones jurídicas consolidadas, lo cual debe ser debatido en la jurisdicción respectiva, misma que, como todo procedimiento, cuenta con los respectivos mecanismos de impugnación y etapas que permiten la intervención tanto del actor como de las personas que puedan tener intereses, quienes tan solo tienen una mera expectativa de ser nombrados. 9.

Por los argumentos señalados, la decisión que se impone adoptar es la confirmación del fallo objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar el fallo impugnado. Segundo: Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero: Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 14