República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 75.351 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP12249-2014 Radicación n° 75351 Acta No. 302. Bogotá, D.C., once (11) de septiembre de dos mil catorce (2014). VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por el accionante NOÉ ÁNGEL GUACHAVEZ ESPINOSA, frente al fallo proferido el 22 de julio hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pasto, mediante el cual le negó la tutela instaurada en contra de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, por la presunta violación de sus derechos fundamentales a la salud y vida digna.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: Refiere el accionante que cotiza en salud como pensionado ante la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, siendo además beneficiaria su esposa Alba Ofelia Salazar Castro, quien al efecto padece de múltiples patologías, al punto que recibe atención por las especialidades de oftalmología ginecología y otras.

Dado el complejo manejo médico de las afecciones que aquejan la salud de su consorte, el 5 de octubre de 2013 ante la negativa de la dependencia accionada a autorizar con prontitud el procedimiento médico prescrito a su esposa, decidió costear con su propio peculio los gastos por razón del procedimiento quirúrgico de “histerectomía total de útero” que aquella requería con urgencia, a fin de evitar consecuencias nefastas para su ya deteriorado estado de salud.

Advera que el valor de tal cirugía asciende a los dos millones de pesos, el que pretende que ahora por esta excepcional senda le sea reintegrado, puesto que ante la inminente situación de gravedad por la que atravesaba su cónyuge y dada la negativa de la Dirección de Sanidad, no tuvo elección diferente a solicitar un préstamo por tal cuantía y pagar directamente a título particular el monto del procedimiento quirúrgico.

Refiere que con anterioridad la Sala Civil Familia de esta Corporación emitió una acción de tutela concediendo la protección de los derechos a la salud y la vida de su esposa, profiriendo además una orden de tratamiento integral a su favor, misma que tampoco ha sido atendida en debida forma por parte del órgano accionado. Señala que canalizó su solicitud de reembolso a través de un derecho de petición que presentó el 7 de noviembre del año próximo pasado, el cual fue absuelto en el mes de diciembre en el sentido de indicarle que su solicitud era viable y en tal virtud su caso sería estudiado; pasado un amplio lapso sin que su pedimento fuera definido radicó una nueva solicitud el 6 de mayo de la presente anualidad, requerimiento que fuera a su vez despachado mediante comunicación de junio 17 de los cursantes, a través de la cual se le contestó que el reembolso deprecado por él no podía ser aceptado.

II. PRETENSIONES El demandante solicita se tutele los derechos fundamentales invocados, y, en ese sentido, se ordene a la autoridad accionada reembolsar la suma pagada por concepto de la cirugía practicada a su esposa; además del reintegro de los gastos de transporte en que ha incurrido. III. INFORME DEL ACCIONADO La Dirección de Sanidad de la Policía Nacional reconoció que para la esposa del actor se requirió la práctica de una histerectomía. No obstante, antes de ser aprobada, sanidad emitió una orden por ginecología para que se realizara una histeroscopia con el fin de verificar si esa cirugía era factible y no ponía en peligro la vida de la paciente, pero la beneficiaria no cumplió con los trámites concernientes a la ejecución de dicho examen, existiendo contrato vigente con el hospital departamental de Nariño donde podía practicarse.

Por su parte, contrató los servicios particulares del médico ginecólogo Edgardo Benavides Arcon, quien no se encuentra vinculado a la red de prestación de salud, asumiendo la cirugía por su propio riesgo, razón por la cual el Comité de Reembolsos de la institución negó el reintegro solicitado por el demandante. En ese sentido, puntualizó no haber negado, en ningún momento, el tratamiento requerido para la esposa del actor, ni haber atentado contra sus derechos fundamentales, por lo que se opuso a la procedencia del amparo solicitado, resaltado, además, la falta de inmediatez del mismo, teniendo en cuenta el día de su presentación y la fecha (5 de octubre de 2013) en que se practicó el procedimiento quirúrgico a que se alude.

IV. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, mediante la sentencia referenciada, decidió no tutelar los derechos fundamentales deprecados por el demandante en su libelo, considerando que la acción de tutela no era procedente ya que existen otros instrumentos legales más apropiados para el recobro que persigue, además de constar que no hubo negación alguna de parte de la demandada para autorizar la cirugía solicitada, pues fue el propio accionante y su esposa, quienes desatendieron el procedimiento que les había sido señalado, como paso previo para la realización de la misma.

V. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el accionante, quien la sustentó con similares argumentos a los expuestos en su demanda, insistiendo en la necesidad de que sea efectuado el reintegro de la suma de dinero destacada, para poder atender la manutención de su hogar y núcleo familiar. CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, de la cual es su superior funcional.

La Sala confirmará el fallo impugnado, pero conforme las razones que a continuación se exponen: El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por actuación u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no haya otro medio de defensa judicial o, si existe, cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Como pudo referenciarse, la pretensión del accionante está encaminada a que protejan sus derechos fundamentales, y, por ese sendero, se ordene a la entidad demandada reembolsarle el costo que tuvo el procedimiento de histerectomía que debió practicarse su esposa –beneficiaria suya en el sistema de salud de la Policía Nacional- el día 5 de octubre de 2013, ante la negativa de esa institución de autorizar, con prontitud, dicho servicio asistencial, prescrito oportunamente por su médico particular.

Dicho asunto, impondría a la Sala el deber de establecer si el accionante tiene razón en la búsqueda del restablecimiento reclamado, de no ser porque la jurisprudencia constitucional ha sido consistente en determinar que, previo al estudio del problema jurídico fundamental que se derive de la acción de tutela, es necesario verificar si se reúnen los requisitos genéricos de procedibilidad que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.

Y, se recuerda que uno de tales presupuestos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, es que « se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración». Esta, al igual que las demás exigencias, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificadas por la Corte Constitucional, inicialmente en la sentencia C-590 de 08 de junio de 2005, luego en las T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido de que las acciones de tutela sólo pueden tener cabida « …si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto» (C-590 de 2005) –Subrayas fuera del original-. Su cualidad habilitadora, en el caso de los primeros, hace que su ausencia repercuta en la declaratoria de improcedencia de la acción. Baste entonces con que se incumpla una de tales exigencias, para relevar al juez constitucional del estudio de fondo del asunto puesto a su conocimiento.

De conformidad con lo establecido por la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de la inmediatez pretende evitar que la tutela se emplee como herramienta que premie la desidia, negligencia o indiferencia de los ciudadanos, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica. Esta condición también está contemplada en el citado artículo 86 de la Carta Política como una de las características de este accionamiento, cuyo objeto es la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de toda persona, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por cualquier.

Así pues, es inherente a la acción de amparo la protección actual, inmediata y efectiva de aquellas garantías. En el asunto sub-exámine, encuentra la Sala que la salvaguarda solicitada es abiertamente improcedente porque no cumple con el mencionado requisito de procedibilidad. En efecto, los documentos arrimados al expediente informan sobre dos hechos básicos que descartan la presencia de un perjuicio irremediable y, de contera, la procedencia del accionamiento, debido, precisamente, a la falta de proximidad de la presentación del mismo: 1.

Que los costos del procedimiento quirúrgico que el accionante reclama fueron cubiertos el 7 de octubre de 2013; y 2. Que tan sólo hasta el 9 de julio de 2014 fue promovida la acción de tutela. Como se aprecia, el actor dejó transcurrir nueve (9) meses, antes de acudir al ejercicio de este mecanismo constitucional sin exponer, en su libelo, los motivos que justificaran dicha inactividad, contrariándose de esta forma el principio de inmediatez que se viene comentando, pues si consideraba que el gasto efectuado para cubrir el valor de la cirugía que requería su conyugue era injustificado y transgresor de sus derechos fundamentales, afectando especialmente su mínimo vital, tenía la carga de alegar tal situación mediante el ejercicio de los instrumentos judiciales ordinarios que la ley le otorga, o, si era del caso, de actuar ante la jurisdicción constitucional de forma inmediata.

Incluso, tomando como punto de partida la fecha ( 7 de noviembre de 2013 ) en la que el actor formalizó su solicitud de reembolso ante la autoridad accionada, elevando escrito en ese sentido, de todos modos resultaría incuestionable que su demanda carece de una presentación oportuna, pues aun así subsiste lejanía con el día ( 29 de noviembre ) en que, como muy tarde, la misma debió obtener respuesta, de conformidad con el término legal de 15 días establecido en el artículo 14 del Código Contencioso.

Luego, entonces, tan sólo desidia y desatención son dables predicar del proceder del requirente, sin que se cuente en el expediente con verdaderas justificaciones de esa inoperancia. Y es que, se itera, una vez lesionado el derecho, o inminentemente amenazado –como lo alega el demandante en estos momentos-, el agredido debe proceder a invocar su amparo al Juez constitucional, lo que no supone un conocimiento especializado, sino una consecuencia lógica de sentirse afectado, motivo por el cual su reclamación debe ser oportuna.

En síntesis, para la Sala las pretensiones de GUACHAVEZ ESPINOSA son definitivamente tardías, e improcedentes no solo por ese aspecto, sino además porque la documentación arrimada al libelo y lo afirmado por la accionada en su informe, indica que fue la inatención, de parte suya y de su señora esposa, al procedimiento recomendado por los galenos de la entidad demandada (histeroscopia), previo a la práctica de la cirugía (histerectomía), lo que no le permitió obtener su autorización. De modo que es su propia negligencia lo que, sin lugar a dudas, fundamenta la solicitud de rembolso del actor en esta sede, que desde ningún punto de vista puede ser aceptada por la Sala, pues lo contrario quebrantaría el principio general del derecho según el cual nadie puede alegar a su favor su propia culpa, dolo, inmoralidad o torpeza – nemo auditur proprian turpitudinem allegans-.

Así las cosas, se confirmará la decisión impugnada, de la manera como viene anunciada al inicio de estos considerandos, máxime cuando, se itera, no se observa demostrada la presencia de algún perjuicio. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, pero conforme las razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ibídem. � Folio 27 cuaderno tutela. � Folio 8 cuaderno de tutela. PAGE 9