CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso de Tutela Radicación 81.432 Impugnación Jennifer Paola Naranjo Chacón CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP12248-2015 Radicación No.: 81.432 Acta No. 308 Bogotá D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil quince (2015) VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación formulada por JENNIFER PAOLA NARANJO CHACÓN, contra el fallo proferido el 17 de julio de 2015 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI, mediante el cual negó el amparo constitucional por ella invocado en la demanda de tutela instaurada contra el JUZGADO PRIMERO DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DE CALI, la CÁRCEL VILLAHERMOSA de esa ciudad y el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron sintetizados por el Tribunal a quo de la forma en que a continuación se indica: Indica el apoderado {de la accionante} que, el 28 de agosto de 2009, el Juzgado 15 Penal del Circuito de Bogotá condenó a la accionante JENNIFER PAOLA NARANJO CHACÓN a 10 años y 10 meses de prisión por los delitos de secuestro y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego.

Que el 12 de mayo de 2015 fue capturada en Cali y puesta a disposición del Juzgado 106 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, despacho que ordenó el encarcelamiento y remitió el expediente por competencia a los juzgados homólogos de Cali, por lo cual, quien vigila la pena actualmente es el Juzgado 6º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali y está recluida en una estación de Policía de la Terminal de Transporte.

Que, en este momento, los hijos menores de la accionante, quienes viven en Bogotá, se encuentran a cargo de su abuela de la tercera edad que no cuenta con recursos económicos y presenta quebrantos de salud. Que acude a la acción constitucional porque los hijos menores de la accionante no la pueden visitar ni mantener vínculo afectivo con ella, por lo cual solicita ordenar a quien corresponda el traslado de la señora JENNIFER PAOLA NARANJO CHACÓN a un establecimiento penitenciario y carcelario de la ciudad de Bogotá para proteger la unidad familiar.

EL FALLO IMPUGNADO Advirtió la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali que había desconocido la accionante la condición de subsidiariedad en el ejercicio de la acción, pues no solicitó en momento alguno al Director General del INPEC, su traslado de centro carcelario o las «visitas virtuales», a pesar de la presunta afectación de la unidad familiar.

Por tales razones, negó el amparo constitucional invocado, dado que no podía la accionante desconocer los cauces ordinarios para la protección de sus derechos. LA IMPUGNACIÓN Fue propuesta por JENNIFER PAOLA NARANJO CHACÓN, sin argumentos adicionales a los expuestos en el libelo primigenio. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación formulada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali. 1.

El derecho de los niños a tener una familia y no ser separados de ella. Establece el artículo 44 de la Constitución Política, que los derechos de los niños prevalecen sobre los de los demás. Además, consagra la garantía constitucional de que tengan una familia y no sean alejados de ella. Así lo establece también la Convención de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño, cuando señala en su artículo 8º que «los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley» y además, en el numeral 1º del canon 9º se indica que «los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño».

Del mismo modo ha expuesto la Corte Constitucional que: El artículo 44 de la Constitución Política es inequívoco al establecer que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás, como consecuencia del especial grado de protección que aquellos requieren, dadas sus condiciones de vulnerabilidad e indefensión, y la especial atención con que se debe salvaguardar su proceso de desarrollo y formación. Una de las principales manifestaciones de este precepto constitucional, que se enmarca en el contexto del Estado Social de Derecho y del deber general de solidaridad, es el principio de preservación del interés superior del menor, que ha sido desarrollado por la jurisprudencia constitucional y consagrado en los artículos 20 y 22 del Código del Menor.

Dicho principio refleja una norma ampliamente aceptada por el derecho internacional, consistente en que al menor se le debe otorgar un trato preferente, acorde con su caracterización jurídica en tanto sujeto de especial protección, de forma tal que se garantice su desarrollo integral y armónico como miembro de la sociedad. ¿Qué significa que los niños sean titulares de derechos prevalecientes e intereses superiores? La respuesta únicamente se puede dar desde las circunstancias de cada caso y de cada niño en particular.

Esta Corte ha sido enfática al aclarar que el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal (CC T-510/03, los resaltados fuera de texto).

Entonces, el bienestar de los menores es prevalente sobre las garantías fundamentales de los demás asociados, pero ese criterio no puede analizarse de manera aislada, sino atendiendo a la realidad social y a las condiciones particulares del caso en el cual se pretende hacer sobresalir ese interés superior de los niños, como sujetos de especial protección constitucional. 2.

Análisis del caso concreto. 2.1. Acomete JENNIFER PAOLA NARANJO CHACÓN a la extraordinaria vía de tutela, acusando la vulneración de sus derechos fundamentales por razón de haber sido privada de la libertad en el centro penitenciario y carcelario de Jamundí (Valle del Cauca), a pesar de que sus hijos menores de edad residen en la ciudad de Bogotá, pues ello va en desmedro de la unidad familiar a que tiene derecho.

En ese sentido, razón le asistió al a quo al advertir que había desconocido la accionante el carácter subsidiario de la acción de tutela, pues no se advierte que la demandante haya formulado alguna solicitud al Director del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario encaminada a ser trasladada a una cárcel de la ciudad de Bogotá, siendo el referido funcionario conforme lo enseña el artículo 73 de la Ley 65 de 1993[footnoteRef:1], el competente para determinar la procedencia de su reubicación. [1:

ARTÍCULO

73. TRASLADO DE INTERNOS. Corresponde a la Dirección del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario disponer del traslado de los internos condenados de un establecimiento a otro, por decisión propia, motivada o por solicitud formulada ante ella.] En ese orden de ideas, no observa la Sala que las garantías fundamentales de JENNIFER PAOLA NARANJO CHACÓN se afecten con su internamiento en el centro carcelario de Jamundí, amén que como se expuso, no ha agotado el mecanismo ordinario de defensa a su disposición, para controvertir el aspecto que trae a la vía tutelar. 2.2.

Determinado lo anterior, es imperioso que la Sala evalúe si las garantías de los cuatro hijos menores de edad de la demandante, fueron vulneradas con el actuar de las autoridades accionadas, al disponer su internamiento carcelario en el Penal de Jamundí, aun cuando ellos residen en la ciudad de Bogotá. Refirió la accionante en la demanda de tutela que es su progenitora quien está al cuidado de los infantes, pero agrega que no cuenta con recursos económicos y padece varios quebrantos de salud.

Ahora bien, frente a situación similar a la ahora conocida, expuso esta Sala de Tutelas en sentencia CSJ STP17201 – 2014, lo siguiente: De otra parte, si bien es cierto, las personas privadas de la libertad son sujetos de especial protección constitucional, algunos de sus derechos fundamentales se suspenden por cuenta de la medida restrictiva que les fue impuesta. «De modo que, derechos tales como la libertad física y la libertad de locomoción, se encuentran suspendidos, otros derechos como la intimidad personal y familiar, reunión, asociación, libre desarrollo de la personalidad y libertad de expresión, se encuentran restringidos, en razón misma de las condiciones que impone la privación de la libertad.

Sin embargo, lo anterior no se predica de derechos como la vida, la integridad personal, la dignidad, la igualdad, la libertad religiosa, el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, la salud, el debido proceso, y el derecho de petición, los cuales se mantienen incólumes, y por ende, no pueden ser limitados en medida alguna» (CC T-515/08).

Además, entre los reclusos y el Estado existe una relación especial de sujeción, caracterizada por: i) la subordinación del interno al aparato estatal; ii) por su sometimiento a un régimen jurídico especial; iii) el aval que dan la Constitución y la Ley al citado régimen; iv) la garantía de resocialización del privado de la libertad y el ejercicio de los derechos de los demás reclusos a través de la potestad disciplinaria y la limitación de sus derechos fundamentales, entre otros.

(Ver CC T-1190/03, T-222 de 1993, T-065 de 1995 y T-705 de 1996). Se concluye entonces, que quien infringe la ley penal, como consecuencia debe ver limitados sus derechos fundamentales, entre ellos el de la unidad familiar. Empero, «dicha limitación debe hacerse acorde con los lineamientos del tratamiento penitenciario, donde se debe ofrecer a los reclusos la posibilidad de una vez cumplida la pena, reincorporarse a la comunidad de la manera menos traumática posible.

Es así como se debe propender por una adecuada resocialización de los internos, donde sin lugar a dudas juega un papel preponderante la familia de los mismos, pues dicho vinculo filial representa la mayoría de las veces su contacto con el mundo más allá del establecimiento donde se encuentran recluidos, más si se tiene en cuenta que el núcleo familiar será en la mayoría de los casos el lugar donde cada individuo retomará su vida por fuera del penal» (CC T-515/08).

No obstante, ha precisado también la jurisprudencia constitucional que en casos específicos no es posible garantizar el derecho fundamental de los reclusos a estar cerca de su familia atendiendo a las condiciones de seguridad en el centro carcelario donde se encuentren y siempre y cuando el traslado del cual deriva el alejamiento familiar, atienda a principios de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad.

(Resaltados de esta Sala). Ahora bien, en el caso concreto, JENNIFER PAOLA NARANJO CHACÓN fue capturada en la ciudad de Cali, por razón de la sentencia condenatoria que el Juzgado Quince Penal del Circuito de Bogotá le había impuesto el 28 de agosto de 2009. Si bien refirió el Director del INPEC que la reclusión de la accionante en el centro penitenciario de Jamundí obedece a que tal establecimiento «garantiza las medidas de seguridad necesarias para el cumplimiento de la pena impuesta», no informó el referido funcionario si la ejecución de la condena no podría darse en las mismas condiciones en la ciudad de Bogotá, que también cuenta con establecimientos carcelarios idóneos para recluir a la accionante.

Agregó que podía la libelista acudir al programa de «visitas virtuales», definidas en su respuesta a la demanda como «encuentros que se hacen entre (2) o más personas, con el fin de entablar una conversación a través de un medio tecnológico audiovisual, permitiendo conectar a un interno desde el centro de reclusión en donde se encuentre, con la familia en otro lugar del país»[footnoteRef:2]. [2: Folio 61 del cuaderno del Tribunal.] Para la Sala resulta desacertado que se pretenda someter a los menores (3 de ellos no reconocidos por su padre, como se constata de los registros civiles aportados con la demanda), a observar a su progenitora en una pantalla, cuando lo que requieren en la primera infancia[footnoteRef:3] es un contacto directo con su madre.

Si ella cometió un ilícito, sus hijos no deben pagar las consecuencias del mismo, pues el alejamiento del núcleo familiar, derivaría además, en que se origine un resentimiento de los menores hacia la sociedad por la situación de separación a la que se vieron sometidos, o que, a futuro, padezcan el denominado por la psicología «trastorno de carencia afectiva» [footnoteRef:4]. [3: Dos de ellos tienen en la actualidad 5 y 6 años de edad.] [4: En internet pueden consultarse variados artículos sobre el tema, entre ellos: http://www.familianova-schola.com/files/carencia_afectiva.pdf, que define el referido trastorno así: «La carencia afectiva señala la situación en que se encuentra un niño que ha sufrido o sufre la privación de la relación con su madre, o de un substituto materno, y que padece el déficit de atención afectiva necesaria en la edad temprana.

La carencia afectiva o las alteraciones por carencia relacional se refieren a aquellas situaciones en que la maduración de la personalidad del niño se interfiere por la falta grave de estimulación afectiva. En el ser humano no existe la posibilidad de una maduración correcta sin el calor afectivo del amor, en cualquier circunstancia cualquier persona puede sentir no haber amado lo suficiente o no haber sido amado de forma adecuada.

Estos sentimientos de malestar, que generalmente son transitorios, no constituyen el tema de la carencia afectiva en su sentido estricto. La carencia puede manifestarse cualitativamente de distintas formas y a través de diversas modalidades, sea por negligencia y abandono o bien por situaciones de ruptura debido a sucesivas y repetidas hospitalizaciones, separación de los padres, etc.

La ausencia grave de estimulación afectiva por parte de los adultos que juegan un rol relacional afectivo importante provoca la aparición de trastornos no tan solo de la maduración sino también síntomas clínicos que se expresan en trastornos somáticos, afectivos y conductuales. La aparición de la clínica o bien la afectación madurativa del niño es lo que pone de manifiesto el carácter grave e intenso de la carencia afectiva.

El término de "carencia afectiva", señala tanto la causa (déficit de estimulación afectivo-maternal) como la consecuencia (clínica somática, afectiva y conductual con retraso en la maduración afectiva del niño) La carencia afectiva se caracteriza por producir en el niño un estado psicológico de avidez afectiva y miedo de pérdida o de ser abandonado, tanto si ha padecido en la realidad una privación afectiva maternal como si lo ha sentido como tal.

Permanece en un cierto estado de búsqueda afectiva, de necesidad de saturación, que se manifiesta por una actitud de reasegurarse de la existencia permanente del afecto del otro y así sentirse seguro.] En el caso concreto, los menores no se encuentran en un estado de desprotección absoluto, pues cuentan en la actualidad con el apoyo de su abuela, razón por la cual, no podría predicarse un perjuicio inminente o irremediable de sus derechos que habilite la procedencia del amparo constitucional invocado, razón por la cual, además de lo expuesto en el capítulo antecedente, se confirmará la decisión impugnada.

No obstante lo anterior y como quiera que el derecho de los niños a no ser separados de su madre no puede quedar en suspenso o definitivamente limitado, en el evento en que JENNIFER PAOLA NARANJO CHACÓN eleve alguna solicitud encaminada a ser trasladada a un centro carcelario en la ciudad de Bogotá, el Director del INPEC deberá ponderar si es viable que la accionante pueda tener nuevamente un acercamiento directo y personal con su núcleo familiar, con el fin de que mantenga un contacto frecuente con sus hijos.

En ese orden de ideas, la Sala hará un llamado de atención al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, para que, en el evento en que JENNIFER PAOLA NARANJO CHACÓN solicite el traslado de penitenciaria, valore el interés superior de los menores a estar cerca de su madre y así, analizar tanto las condiciones de seguridad del traslado, como la eventual vulneración de los derechos de los hijos de la accionante con la negativa del mismo y que bajo tales parámetros adopte la decisión correspondiente, respetando el procedimiento establecido para tal efecto.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. HACER UN LLAMADO DE ATENCIÓN al Director del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, para que, en el evento en que la accionante solicite el traslado de penitenciaria, valore el interés superior de los menores a estar cerca de su madre y así, analice tanto las condiciones de seguridad del traslado, como la eventual vulneración de los derechos de los hijos de la accionante con la negativa del mismo y, bajo tales parámetros, adopte la decisión correspondiente, respetando el procedimiento establecido para tal efecto.

ENVIAR copia de esta decisión a todos los intervinientes en el proceso constitucional. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 14