CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso de Tutela Radicación 75.440 Impugnación Wendy Daniela Gómez Rueda CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP12247-2014 Radicación No.: 75.440 Acta No. 296 Bogotá, D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil catorce (2014) Decide la Sala la impugnación propuesta por el COMANDANTE DE LA QUINTA ZONA DE RECLUTAMIENTO DEL EJÉRCITO NACIONAL, contra el fallo proferido el veintiuno (21) de julio del presente año, por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUCARAMANGA, mediante el cual concedió amparo a los derechos fundamentales de WENDY DANIELA GÓMEZ RUEDA actuando en nombre propio y en calidad de agente oficiosa de CRISTIAN FELIPE ZAFRA BLANCO, en la demanda de tutela formulada por ella, contra la QUINTA ZONA DE RECLUTAMIENTO DEL EJÉRCITO NACIONAL.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron sintetizados por el Tribunal Superior de Bucaramanga en la forma en que a continuación se indica: Manifestó la accionante que mantiene una unión marital de hecho con Cristian Felipe Zafra Blanco desde hace dos años, conviviendo en el…barrio Punta Betín. Fruto de dicha relación, se encuentra en estado de embarazo con seis meses y medio de gestación. Señaló que el 21 de junio de los corrientes, el agenciado se presentó en la Quinta Zona de Reclutamiento para definir su situación militar, siendo incorporado inmediatamente a prestar el servicio militar obligatorio, pese a que informó de la gravidez de su compañera, la dependencia económica de ella y que se encontraba adelantando estudios de Tecnología en las Unidades Tecnológicas de Santander, los cuales tuvo que suspender por la difícil situación económica que atravesaban.

El 22 de junio fue trasladado a la base de Tolemaida, donde lo han presionado para que firme el acta de ingreso voluntario al servicio militar, pero no la ha suscrito a la fecha. Afirmó que no cuenta con los recursos económicos suficientes para solventar todos sus gastos, por lo que solicitó amparar sus derechos fundamentales y, en consecuencia, ordenar el desencuartelamiento (sic) de su compañero permanente, así como proveer su regreso a esta ciudad, ya que no cuenta con recursos para hacerlo por sus propios medios.

EL FALLO IMPUGNADO Recordó el Tribunal la jurisprudencia constitucional relativa al servicio militar obligatorio y las condiciones en que éste debe prestarse, reguladas en la Ley 48 de 1993, así como las causales de exclusión del reclutamiento, contenidas en el artículo 28 de la citada disposición. Estimó que se había acreditado debidamente que WENDY DANIELA GÓMEZ RUEDA y CRISTIAN FELIPE ZAFRA BLANCO tenían la calidad de compañeros permanentes, a lo que sumó el estado de gravidez de aquella, configurándose entonces una de las causales para la exención del servicio militar en favor de ZAFRA BLANCO, como así lo estableció la Corte Constitucional en decisión CC T-682/13.

Por tal razón, concedió el amparo constitucional invocado en favor de la demandante y «de quien está por nacer». Ordenó en consecuencia a la Quinta Zona de Reclutamiento, «que realice las labores necesarias para que el soldado Cristian Felipe Zafra Blanco concurra ante esta Corporación en el término máximo de diez (10) días para que reconozca la existencia {de} la unión marital de hecho con Wendy Daniel {a} Gómez Rueda, así como la paternidad del hijo que está por nacer…cumplido lo anterior, se ordena el desencuartelamiento inmediato y definitivo del soldado, así como la expedición de la libreta militar, sin exigencias adicionales».

LA IMPUGNACIÓN Fue propuesta por el Comandante de la Quinta Zona de Reclutamiento del Ejército Nacional, quien hizo un recuento del procedimiento de incorporación de soldados regulares a la institución y precisó que en la base de datos de la Dirección de Reclutamiento, ZAFRA BLANCO figuraba como remiso, además de no encontrarse en ninguna de las causales de exención que plasma la ley, ni tampoco aportó prueba contundente de su paternidad para ser desincorporado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga. 1. Causales de exención del servicio militar obligatorio.

El artículo 28 de la Ley 48 de 1993, contempla las situaciones en las que las personas obligadas a prestar el servicio militar, pueden ser exoneradas de hacerlo. Entre tales pueden contarse, los hijos únicos, los clérigos y religiosos, el hijo de padres incapacitados y quienes hagan vida conyugal o marital de hecho. Frente a estos últimos, la exención se debe a la prevalencia constitucional del derecho a conformar una familia y hacer parte de ella (art. 42 Superior), porque la ruptura intempestiva del núcleo familiar en razón del acuartelamiento del padre y compañero, podría dar lugar a la desprotección de los restantes integrantes de la misma.

Además, en pacífica jurisprudencia la Corte Constitucional fijó precisas pautas para la procedencia de la tutela, en los casos en que una persona que convive en unión marital de hecho, pretende ser excluida de prestar el servicio militar obligatorio, las que explicó así: a. La compañera permanente del recluso que ha sido incorporado a la Fuerza Pública para prestar el servicio militar obligatorio, con mayor razón cuando es la madre de los hijos menores de éste o se encuentra en estado de embarazo, tiene la legitimación activa para interponer la acción de tutela en su propio nombre y como agente oficiosa de sus hijos (nacidos o por nacer) y de su compañero. b. En virtud de los mandatos constitucionales que consagran la especial protección a la familia como núcleo básico de la sociedad, sin diferenciación alguna entre aquellas originadas en el acto del matrimonio y aquellas conformadas sin dicha formalidad (arts. 5, 42, 43, 44), al igual que como consecuencia directa del pronunciamiento hecho por esta Corte en sentencia C-755 de 2008, la exención al deber de prestar el servicio militar obligatorio para los casados que hagan vida conyugal (Ley 48 de 1993, art. 28 – g.) es aplicable a quienes convivan en unión permanente. c. La exigencia de acreditar la unión permanente sólo a través de los medios establecidos en la ley para declarar una unión marital de hecho (Ley 979 de 2005, art. 2°, que modificó parcialmente la Ley 54 de 1990), cuales son: (i) escritura pública ante Notario, acta de conciliación suscrita por los compañeros permanentes, y (iii) sentencia judicial dictada por los jueces de familia, no atiende la jurisprudencia de la Corte, en la que señala que no existe una tarifa probatoria para acreditar la unión marital de hecho, y que esta puede demostrarse por medio de declaraciones rendidas bajo la gravedad del juramento, sobre la convivencia de la pareja, por testigos.

Incluso en la sentencia C-755 de 2008 hizo extensiva la causal de exención del artículo 28, lit. g, a “quienes convivan en unión permanente”, no a quienes hayan declarado su unión marital de hecho. d. La tensión presente entre el deber de prestar el servicio militar obligatorio y los derechos a la unidad familiar, al amor, al cuidado y a la asistencia económica de que son titulares los niños, y cuyo correlato necesario es el deber de los padres de garantizarlos, debe ser resuelta a favor de los derechos de los niños, pues estos últimos ocupan un lugar prevalente en el ordenamiento constitucional (C.P., art. 44). e. Los derechos fundamentales de los niños son extensibles a los nasciturus, en virtud de la Constitución y los tratados internacionales (C.P., arts. 44, 93 y 94).

Así mismo, se debe reconocer en este caso la especial asistencia y protección que consagra el ordenamiento superior en favor de la mujer embarazada (C.P., art. 43). f. Para que la acción de tutela pueda ser concedida, debe encontrarse probado: (i) la unión permanente entre la peticionaria y el conscripto a favor de quien se solicita la protección;

(ii) en caso de que hayan sido procreados hijos menores, la filiación paterna entre el soldado y estos últimos; y, (iii) la falta de capacidad económica de ella para su subsistencia y la de sus hijos menores por encontrarse desempleada y no contar con ayuda de parte de sus familiares. g. Una vez acreditadas estas circunstancias, no resulta válido oponer la firma, bajo la gravedad del juramento, del freno extralegal por quien es llamado a prestar el servicio militar al momento de su incorporación. h. Si no está probada la paternidad del compañero, esta se presumirá, pero el amparo constitucional y consecuente orden de desacuartelamiento definitivo serán condicionados al reconocimiento de la unión de hecho con quien dice ser su compañera permanente, y si reconoce la paternidad del niño o niña o del nasciturus, por parte de quien sea eximido del deber de prestar el servicio militar, como quiera que la exención a su deber con la patria sólo tiene sentido en la medida en que se trate de sus hijos y tenga respecto de ellos el deber de cuidado, amor y asistencia económica.

(Este acto debe ser voluntario, porque existe la posibilidad de que el soldado quiera prestar el servicio militar de todas formas, porque lo ve como una opción económica, entre otras). (CC T-682/13) Entonces, para que se avale la exclusión del servicio militar obligatorio del padre cabeza de familia que convive de manera permanente con su pareja, se debe acreditar: i) la existencia de la unión marital de hecho; y ii) la filiación entre éste y sus hijos menores, mediante el respectivo registro civil de nacimiento o en el caso del nasciturus, su reconocimiento expreso de la paternidad del hijo en gestación. 2.

Análisis del caso concreto. El Comandante de la Quinta Zona de Reclutamiento del Ejército Nacional, impugnó la determinación mediante la cual el Tribunal Superior de Bucaramanga amparó los derechos fundamentales de WENDY DANIELA GÓMEZ RUEDA y su hijo por nacer, toda vez que CRISTIAN FELIPE ZAFRA BLANCO, compañero permanente de aquella, figura en la base de datos de la Dirección de Reclutamiento como remiso y además, no «posee calidad probatoria de paternidad contundente para su desincorporación».

Empero, atendiendo a las reglas descritas en precedencia, basta con la manifestación y posterior reconocimiento de la paternidad del hijo por nacer, para que proceda la causal de exención del servicio militar obligatorio en favor de CRISTIAN FELIPE ZAFRA BLANCO, por lo que resulta desacertado que pretenda el impugnante exigir una prueba cierta de la paternidad de ZAFRA BLANCO, cuando el menor aún no ha nacido.

Es precisó decir, que para casos como el presente, cuando se trata del nasciturus, la jurisprudencia constitucional indicó que el reconocimiento de la paternidad puede darse ante el juez de tutela que dictó el fallo de primera instancia (CC T-682/13), por lo que mal haría la Sala en exigir el formalismo que pretende el recurrente o como lo señaló en la alzada, avalar que tal manifestación se haga únicamente «al momento de la incorporación», Además, se observa que ZAFRA BLANCO no tuvo la posibilidad de acudir por sus propios medios a la vía de amparo al ser reclutado de manera intempestiva, afirmación que no controvirtió el impugnante y que se avala en tanto que fue su compañera permanente quien instauró la tutela en nombre propio y como agente oficioso del reclutado.

Así las cosas, se hace imperioso confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 11 _1139985127.doc