Tutela 71389 A./ Juan José Céspedes Monroy Tutela de 1ª Instancia Radicado No. 100449 A/Santiago de Jesús Taborda Bañol LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP12243-2018 Radicación n° 100449 Acta 321 Bogotá, D.C., trece (13) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). ASUNTO La Corte se pronuncia en relación con la demanda de tutela promovida por SANTIAGO DE JESÚS TABORDA BAÑOL, contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga y el Juzgado 2° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Palmira, por la presunta vulneración del derecho al debido proceso, igualdad y libertad. 96158 A/Martín Enrique Porras Sandoval 13

1. LA DEMANDA 1. Sostiene el demandante que mediante sentencia de marzo 30 del año 2007 fue condenado por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Pereira a la pena principal de 31 años de prisión, por los delitos de secuestro extorsivo por hechos ocurridos el 6 de agosto de 2003, fecha para la cual estaba vigente la Ley 599 del año 2000, modificada por la Ley 733 de 2002. 2.

Relata que, la dirección del penal, donde se encuentra recluido purgando su pena, solicitó al Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Palmira la libertad condicional en su favor, adjuntando al citado requerimiento, cartilla biográfica y “resolución de apoyo”. 3. Afirma que, el juzgado ejecutor mediante auto interlocutorio No. 46 del 19 de febrero de 2018 le negó su libertad, determinación sustentada bajo el artículo 26 de la ley 1121 de 2006, lo cual estima vulnera el principio de favorabilidad determinado por la Ley 906 de 2004, dado que la norma aplicada es posterior a los hechos por los que fue condenado, razón por la cual impugnó la decisión ante la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga. 4.

Que la citada corporación judicial resolvió la impugnación mediante providencia del 10 de agosto último, en la cual, si bien, corrigió la decisión en cuanto al principio de favorabilidad, aplicando la ley 890 de 2004, confirmó la decisión “sin impartir ninguna orden a futuro de poder solicitar de nuevo la libertad condicional.” 5. Arguye que el Magistrado José Jaime Valencia Castro del Tribunal Superior de Buga, mediante acta número 111 del 16 de mayo de 2018 “por hechos ocurridos el 8 de enero de 2004, y por el mismo delito de secuestro extorsivo.

Resuelve: (i) Revocar el auto interlocutorio No. 338 del 23 de noviembre de 2017 proferido por el Juez 2º de Ejecución de Penas de Palmira, el cual negó la libertad condicional por la ley 1121 de 2006, (ii) conceder libertad condicional al señor E.M.V., con las 3/5 partes de la pena por el principio de favorabilidad …” Corolario de lo expuesto solicita el amparo de los derechos al debido proceso, igualdad y libertad, y se ordene al juzgado que vigila la pena concederle el beneficio que reclama, teniendo en cuenta que ya cumplió con las tres quintas partes de la condena.

2. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS 1. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, por intermedio del Magistrado Jaime Humberto Moreno Acero –ponente de la providencia base del mecanismo de amparo activado- rindió informe señalando que la decisión cuestionada por el accionante fue emitida en derecho, previo análisis de las circunstancias fácticas y jurídicas que dieron lugar a la controversia planteada por el condenado, razón por la cual solicita no acceder a la pretensión expuesta en el libelo.

Adjuntó copia de la providencia adiada 10 de agosto de 2018. 2. La actual titular del Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Palmira, informó que ese despacho vigila la pena impuesta al accionante mediante sentencia del 30 de marzo de 2007 proferida por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Pereira que lo condenó a 31 años de prisión, como autor responsable del delito de secuestro extorsivo, por hechos ocurridos el 6 de agosto del año 2003.

Señala que el penado solicitó la concesión del sustituto de la libertad condicional, el cual fue negado por el anterior titular de ese juzgado, mediante auto interlocutorio No. 046 del 19 de febrero del presente año, decisión que se soportó en la prohibición legal contenida en el artículo 11 de la ley 733 de 2002, “la cual según criterio que había sostenido el despacho, se encontraba vigente para la época de comisión de la conducta”.

Que dentro del término legal el condenado interpuso recurso de apelación, disenso que soportó en el principio de favorabilidad, alzada que fue resuelta por el superior en providencia del 10 de agosto último, confirmando la decisión impugnada. Solicita en cuanto a dicho estrado judicial, se denieguen las pretensiones del demandante, “habida cuenta que a pesar de que la decisión según las consideraciones del Tribunal, no acogió el principio de favorabilidad en materia penal, lo cierto es que era el criterio que venía sosteniendo el despacho, el cual en muchas ocasiones fue confirmado por nuestro superior en otros casos”. 3.

CONSIDERACIONES 1. Es la Corte competente para conocer de la petición de amparo conforme con lo dispuesto e le artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1983 de 2017, toda vez que el ataque del libelista involucra una decisión proferida en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Buga, respecto del cual la Corte es su superior funcional. 2.

Suficiente ha sido la divulgación frente al artículo 86 de la Constitución Política en cuanto establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

Recuérdese que el mecanismo de amparo contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad que consientan su interposición: genéricos[footnoteRef:1] y específicos[footnoteRef:2], esto con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada y contrariar su esencia, que no es distinta a denunciar la violación de los derechos fundamentales. [1: Cfr. sentencia C-590 de 2005, T-865 de 2006: “…i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada; iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez; iv) que ante una irregularidad procesal, el defecto tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia; v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados; vi) que no se trate de sentencia de tutela…”] [2: Defecto sustantivo, orgánico o procedimental, defecto fáctico, error inducido o por consecuencia, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente, vulneración directa de la Constitución.] 3.1.

Por lo tanto, si no existen motivos que impidan promover la acción, ésta procederá contra las decisiones judiciales en la medida que carezcan de fundamento objetivo y configuren una vía de hecho, por lo cual, son improcedentes aquellas demandas en las cuales las consideraciones personales o subjetivas del accionante se anteponen a las argumentaciones del funcionario que las profiere, que es precisamente el caso, toda vez que esa circunstancia por sí misma no es razón suficiente para predicar la existencia de una arbitrariedad. 3.2.

En efecto, en el asunto sub examine resulta impróspero el instrumento constitucional por cuanto con él busca la parte actora controvertir una decisión judicial razonable, en este caso, aquella que le negó el subrogado penal de libertad condicional, con la finalidad de enervar sus efectos e imponer determinaciones al funcionario natural a través de la indebida intervención del juez constitucional. 3.3.

Del estudio de las mismas, se advierte que los funcionarios judiciales demandados analizaron el pedimento del petente y encontraron que no cumplía con el requisito para ser beneficiario del subrogado referido, a pesar que se analizó cuál era la norma favorable al caso específico. En los siguientes términos se refirió el ad quem, previa precisión del antecedente del caso del actor: “(…) la argumentación expuesta por la Juez Segunda de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Palmira para negar el beneficio de la libertad condicional resulta contraria al principio de favorabilidad al omitir considerar que durante el transito legislativo de las leyes 599 de 2000, ley 733 de 2002.

Ley 890 de 2004 y ley 1121 de 2006, sobrevino un interregno, desde el 1º de enero de 2005 hasta el 30 de noviembre de 2006, en el que la concesión del subrogado de la libertad condicional no se encontraba limitado por la naturaleza del delito. (Énfasis del Tribunal). Es decir, aunque los hechos fueron cometidos durante la vigencia de la ley 733 de 2002 que imponía una serie de restricciones frente al subrogado de la libertad condicional establecido en el artículo 64 de la ley 599 de 2000; lo cierto es que dichas normas fueron derogadas a partir de la entrada en vigencia del artículo 5º de la ley 890 de 2004 que además de modificar el artículo 64 de la ley 599 de 2000, suprimió tácitamente lo referente a las exclusiones, y por tal motivo, contrario a lo indicado por el A quo, resulta procedente aplicar en el presente caso, de acuerdo al principio de favorabilidad, los requisitos exigidos para conceder la libertad consignados en el artículo 5º de la ley 890 de 2004 dado que al entrar en vigencia dicha norma, no solo se impuso o actualizó unos requisitos para optar por el subrogado de la libertad condicional, modificándose el original artículo 64 de la ley 599 de 2000, sino que se derogó la ley 733 de 2002.

Aunque la primera instancia explicó que en el presente asunto era aplicable la modificación introducida por el artículo 26 de la ley 1121 de 2006, la cual impedía le fuera otorgada al condenado la libertad condicional por expresa prohibición legal; encuentra la Sala errada esa interpretación, al aplicarse la norma menos benigna a favor del condenado. 2.

Con un mejor cuidado el a quo habría dilucidado que el artículo 26 de ley 1121 de 2006 no era la aplicable para resolver el asunto, pues considerando que los hechos que motivaron la condena fueron cometidos el 06 de agosto de 2003 y que desde el 01 de enero de 2005 al 30 de noviembre de 2006 el legislador no contempló ningún tipo de exclusión frente al secuestro extorsivo, se observa sin mayor esfuerzo que la norma llamada a regular el caso era el artículo 5 original de la Ley 890 de 2004, que no contemplaba ningún tipo de exclusión y exigía examinar (i) el cumplimiento de las dos terceras (2/3) partes de la pena privativa de la libertad (ii) la buena conducta del interno en el establecimiento carcelario y (iii) la valoración de la gravedad de la conducta punible.

Indicaba el artículo 64 de la ley 890 de 2004:

ARTÍCULO 64. El juez podrá conceder la libertad condicional al condenado a pena privativa de la libertad previa valoración de la gravedad de la conducta punible, cuando haya cumplido las dos terceras partes de la pena y su buena conducta durante el tratamiento penitenciado en el centro de reclusión permita suponer fundadamente que no existe necesidad de continuar la ejecución de la pena.

En todo caso su concesión estará supeditada al pago total de la multa y de la reparación a la víctima. El tiempo que falte para el cumplimiento de la pena se tendrá como período de prueba. Cuando este sea inferior a tres años, el juez podrá aumentarlo hasta en otro tanto. Ahora bien, conforme los apartados contenidos en la ley 600 de 2000, el condenado solicitó al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, la libertad condicional acompañando a ésta la resolución favorable del consejo de disciplina del respectivo establecimiento carcelario, copia de la cartilla biográfica y los demás documentos que probaban los requisitos exigidos en el Código Penal. 2.1 Se aclara que el condenado ha purgado físicamente 12 años 7 meses y 17 días, y de acuerdo a las rebajas y redenciones de pena por trabajo y estudio se acredita que Santiago de Jesús Taborda Bañol «ha descontado un total de 3 años, 27 meses y 603,2 días de prisión; datos que sumados arrojan un total de pena cumplida de 19 años, 6 meses, 20 días, 4 horas y 48 minutos de prisión, esto es, 234 meses, 20 días, 4 horas y 48 minutos de prisión».

Ello implica que a la fecha Santiago de Jesús Taborda Bañol aún no ha cumplido las 2/3 partes de la pena de la condena de 372 meses de prisión, esto es, 248 meses; y en tal razón no se encuentra verificado el requisito objetivo contemplado en el artículo 5º de la ley 890 de 2004 [precepto más favorable al condenado para tener derecho a la libertad condicional].

En ese entendido y como quiera que no se da cumplimiento al elemento objetivo previsto en el original artículo 64 del Código Penal (sin modificaciones), no habrá lugar a verificar el cumplimiento de los requisitos subjetivos para la procedencia del subrogado, sin perjuicio de que si con posterioridad se satisfacen las exigencias legales el condenado puede volver a elevar una solicitud al respecto. » (Negrillas de esta Sala). 3.4.

Pues bien, la referida conclusión negativa sobre la concesión de la libertad condicional no se advierte que sea contraria a mandatos constitucionales y legales, o quebrantadora de derechos fundamentales, pues obedece al estudio de los presupuestos previstos en la normatividad pertinente y se fundamentó en una argumentación jurídica plenamente atendible; de suerte que, infundada surge su pretensión al aspirar con ello a imponer sus razones frente a la misma, pues resulta claro que conforme con el principio de legalidad se adoptó una determinación que resulta adecuada al marco normativo aplicable y que por ende, no es susceptible de enmienda alguna a través de la vía constitucional. 3.5.

Máxime que, al margen del disenso que le asiste al penado por no haberse considerado como requisito objetivo para la concesión del beneficio que depreca, sólo las 3/5 partes de la pena, el mismo se torna inane por cuanto en la providencia cuestionada el a quem al realizar el estudio del principio de favorabilidad demandado por el condenado en el recurso interpuesto contra la decisión del Juez ejecutor de su pena, advirtió sobre la impertinencia de construir una tercera disposición – lex tertia - con partes de dos de los regímenes aplicables a la solución del asunto. 4.

Lo anterior fuerza concluir que no es posible que el juez de tutela, en cualquiera de sus instancias, habilite o reabra la discusión jurídica cuando a las partes les asista desconcierto con la tesis planteada por los funcionarios judiciales al resultarle adversa a la cual propusieron, porque ello convertiría al instrumento excepcional de amparo en una tercera instancia no prevista y de paso desnaturalizaría el alcance que le fue designado por la Carta Política. 5.

Por otra parte, sin fundamento se advierte la afirmación del libelo relacionada a que el Tribunal al resolver el recurso de apelación lo hizo “sin impartir ninguna orden a futuro de poder solicitar de nuevo la libertad condicional.”, pues, revisada la providencia censurada se advierte que la misma señaló: “(…) sin perjuicio de que si con posterioridad se satisfacen las exigencias legales el condenado puede volver a elevar una solicitud al respecto.» Así, lo expuesto en la providencia objeto de reproche constitucional desvirtúa de plano el señalamiento hecho por el demandante, de manera que tal y como lo señaló la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, el condenado puede volver a solicitar el beneficio de la libertad condicional previa acreditación de los requisitos legales para su reconocimiento. 6.

Ahora bien, el libelista alega como vulnerado su derecho a la igualdad en la medida que la resolución de su alzada contra la decisión del Juzgado 2º de Ejecución de Penas, es diferente a la adoptada en otra referida a un asunto similar. Sin embargo, no se advierte tal, en la medida que se trató de un funcionario distinto y autónomo de aquel resolvió su asunto, y por tanto, no le era exigible adoptar igual decisión a la de su homólogo.

Las anteriores consideraciones bastan pues para que el amparo deprecado sea considerado improcedente. * * * * * * Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- Declarar improcedente la acción de tutela invocada por SANTIAGO DE JESÚS TABORDA BAÑOL.

Segundo.- Notificar esta decisión en los términos consagrados en el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- De no ser impugnado este fallo ante la Sala de Casación Civil de la Corporación, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria