República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 81448 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP12234-2015 Radicación N° 81448 Aprobado acta N° 315 Bogotá, D.C., diez (10) de septiembre de dos mil quince (2015) V I S T O S Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante FRANKLIN MARTÍNEZ SOLANO, en contra del fallo proferido el 27 de julio de 2015 por la Sala de Decisión Penal de Conjueces del Tribunal Superior de Valledupar, mediante el cual se negó la protección para los derechos fundamentales que se afirman vulnerados por el Jefe de la Oficina de Selección y Carrera de la Procuraduría General de la Nación. I.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Mediante Resolución 040 de 2015, la Procuraduría General de la Nación dio apertura y expidió la reglamentación del proceso de selección para proveer los cargos de carrera de Procuradores Judiciales I y II de la entidad, señalando como término de inscripción entre el 16 y el 20 de febrero de 2015. Es así, que para los empleos ofrecidos se exige experiencia profesional que se entiende adquirida después de recibido el título de abogado, de conformidad con lo normado en la Resolución 413 de 2014, que a su vez, se remite al señalamiento del artículo 128 de la Ley 270 de 1996.

Respecto a la formalidad exigible para la presentación de las certificaciones de experiencia profesional, el artículo 9, numeral 2.1 de la Resolución 040 del 20 de enero de 2015, señaló, entre otras cosas que: “La experiencia profesional se acredita mediante la presentación de constancias escritas, expedidas por la autoridad competente de las respectivas entidades, empresas u organizaciones oficiales o privadas y deben contener, como mínimo, los siguientes datos: a. Nombre o razón social de la entidad, organización o empresa. b. Periodos dentro de los cuales el participante estuvo vinculado. c. Relación de los cargos desempeñados y funciones de cada uno, cuando de la denominación de ellos no se infieran éstas”.

Es así, que FRANKLIN MARTÍNEZ SOLANO se inscribió para el cargo de Procurador Judicial II de la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público y Asuntos Penales y adjuntó los soportes para acreditar los requisitos mínimos de estudio y experiencia, que tratándose del empleo en mención son: “Experiencia profesional por un lapso no inferior a ocho (8) años, contados con posterioridad a la obtención del título de abogado”.

El 20 de abril de 2015, se publicaron las listas de admitidos y no admitidos al concurso, encontrándose MARTÍNEZ SOLANO dentro de éstos últimos, por no cumplir con el tiempo mínimo de experiencia exigida para el cargo. Inconforme con tal determinación, FRANKLIN MARTÍNEZ SOLANO efectuó la respectiva reclamación y solicitó se le admitiera al concurso, alegando, entre otras cosas, que no se le tuvo en cuenta que lleva más de 25 años prestando sus servicios en la Rama Judicial.

Mediante resolución No. 103 del 19 de mayo de 2015, la Jefe de la Oficina de Selección y Carrera de la Procuraduría General de la Nación, resolvió confirmar la decisión de no admitir al señor MARTÍNEZ SOLANO en la Convocatoria 004 de 2015, para el cargo de Procurador Judicial II, por no acreditar los requisitos mínimos exigidos acorde con las reglas del concurso.

En tales condiciones el ciudadano FRANKLIN MARTÍNEZ SOLANO promovió demanda de tutela, en procura de amparo para los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y trabajo -entre otros- que estimó conculcados por la Jefe de la Oficina de Selección y Carrera de la Procuraduría General de la Nación. En sustento del amparo pretendido, refirió el accionante que entre el tiempo de servicio como docente (11 años aproximadamente) y la vinculación continua desde el año 1990 a la Rama Judicial, alcanza a acreditar más de 25 años de servicios, superando ampliamente los ocho (8) años de experiencia profesional exigidos como requisito mínimo para el cargo, por lo que la contabilización que realizó la accionada al momento de valorar las certificaciones allegadas, no coincide con la realidad.

Asimismo, manifestó que a pesar de contar con la dirección de su correo electrónico, la demandada no le notificó por ese medio la decisión de inadmitirlo al concurso, habiéndose enterado de ello por rumores de terceras personas, procediendo entonces a presentar la correspondiente reclamación, aún con la limitación de tiempo que la página web de la entidad le imponía, toda vez que pasados 15 minutos la misma se cerraba.

Indicó que la reclamación no prosperó y no presentó recurso de apelación contra la resolución que contiene tal determinación, porque no se le anunció que procedía la alzada, reiterando así la dificultad que entraña la falta de notificación de las decisiones adoptadas en desarrollo del concurso. En consecuencia, peticionó que a fin de restablecer los derechos fundamentales invocados, se ordene a la accionada incluirlo en la lista de admitidos y convocarlo a examen de conocimiento y demás etapas del concurso de méritos, previa contabilización del tiempo de servicio en la Rama Judicial de manera ininterrumpida por el término de 25 años como juez y magistrado, calidad ésta última que exige los mismos requisitos para el cargo del concurso al que aspira.

II. RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA La Oficina de Selección y Carrera de la Procuraduría General de la Nación acudió al trámite a través de su apoderado judicial, precisando que de acuerdo con las certificaciones laborales aportadas por el actor, se tiene que el tiempo realmente laborado como docente hora cátedra para el requisito mínimo es de 1 mes, 7 días, mientras que el tiempo laborado en la Fiscalía se contabiliza para asignación de puntaje en la prueba de análisis de antecedentes, de acuerdo a lo establecido en el numeral 2.8, artículo 9º de la Resolución 040 de 2015.

De otra parte, señaló que el accionante allegó una certificación incompleta expedida por la Secretaría del Tribunal Superior de Valledupar, constante de 3 hojas, las dos primeras repetidas de cuyo contenido se extrae que inician desde el numeral 6º, relacionando el desempeño durante varios períodos como juez y magistrado, pero no se indica el nombre de la persona que los ha ocupado y, una tercera hoja la que se menciona una licencia por incapacidad y licencia no remunerada.

En razón de lo anterior, advirtió que la citada certificación no cumple con las formalidades exigidas en el numeral 2.1, artículo 9º de la resolución 040 de 2015 y por ello, no fue tenida en cuenta. Además, destacó que la misma resolución 040 establece el medio de divulgación de todo lo relacionado con el proceso de selección en el concurso, por manera que para conocer el desarrollo de cada fase los aspirantes debían consultar las páginas señaladas y no esperar el envío de información a su correo personal.

Agregó, que de acuerdo a las instrucciones previamente impartidas, cada aspirante interesado en presentar reclamación podía redactar un documento en formato “ Word” no mayor a 900 caracteres e insertarlo en el aplicativo establecido para tal fin, procedimiento éste último para el que se cuenta con 15 minutos, por lo que dicho término se otorga para el cargue del documento que contiene la reclamación, que no para su redacción. Por último, sostuvo que no es cierto que el actor desconociera que contra la lista de no admitidos procedían la reclamación y recurso de apelación, toda vez que el artículo 11 de la resolución 040 de 2015 lo deja claramente establecido.

De acuerdo con lo anterior, afirmó que esa entidad no ha incurrido en actuación que comporte la afectación o lesión de los derechos invocados, por lo que deprecó la negativa del amparo pretendido. III. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Valledupar negó el amparo invocado, tras precisar que el accionante contó con otros medios de defensa para resolver el conflicto propuesto, de los cuales no resulta válido alegar su absoluto desconocimiento o falta de idoneidad, como lo sería la presentación del recurso de apelación dentro de los términos establecidos en las normas del concurso.

Por lo demás, precisó que dado el tema propuesto, se carece dentro de esta acción de tutela de suficientes elementos de juicio para determinar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el concurso, toda vez que no se cuenta con las herramientas técnicas, ni con la posibilidad de iniciar un extenso debate probatorio a fin de determinar si en el caso de la experiencia laboral en la Rama Judicial, como lo afirma el representante de la entidad accionada, no se logra establecer el nombre de la persona certificada y su identificación, o por el contrario, se trata de un documento con plenas condiciones para certificar la experiencia del actor según los parámetros del concurso.

Del mismo modo, advirtió que no es éste el escenario idóneo para verificar la autenticidad de lo consignado en la certificación expedida por la Fiscalía General de la Nación, de la cual sí queda claro que no resulta suficiente para tener por acreditado el requisito mínimo de 8 años de servicio, además de lo correspondiente a la experiencia como docente, que por no tratarse de una actividad de tiempo completo, debe atenderse lo dispuesto en los numeral 2.4 y 2.8, artículo 9º de la Resolución 040 de 2015.

IV. LA IMPUGNACIÓN El accionante impugna la sentencia de tutela proferida por el Tribunal Superior de Valledupar insistiendo en la procedencia del amparo, señalando para el efecto que el recurso de apelación echado de menos por el juez constitucional de primer grado, no constituye un medio de defensa judicial sino el agotamiento de la vía gubernativa, frente a lo cual la jurisprudencia constitucional ha advertido que una omisión en ese sentido no puede conducir a la improcedencia de la acción, debiéndose determinar en todo caso, si el mecanismo de defensa existente es idóneo y eficaz, lo que lleva a la conclusión que el único mecanismo de defensa que permitiría el restablecimiento oportuno de sus derechos, es la acción de tutela.

Manifiesta que no es de recibo el argumento esgrimido por el Tribunal al indicar que no se cuenta con los medios técnicos para determinar la veracidad de lo consignado en la certificación expedida por el Tribunal Superior de Valledupar, que se dice no llegó completa, cuando lo cierto es que aportó un disco compacto (CD) que contiene el documento escaneado en su totalidad, así como lo allegó en físico, pero ninguna referencia se hizo sobre las pruebas que adjuntó, de ahí que estima, en el fallo debió reconocerse la buena fe conforme lo demanda el artículo 83 de la Constitución Política, pues resulta obvio que estaba remitiendo una certificación que se refería a él como aspirante.

Seguidamente expone a detalladamente la metodología que a su juicio, debió seguirse para contabilizar las horas que certificó como docente, las cuales arrojan un resultado de más de dos años de experiencia, y no de 1 mes, 7 días como lo afirmó la accionada. Como acotación final, indica que si por defecto de la plataforma la certificación expedida por el Tribunal llegó incompleta, según lo sostiene la accionada, lo razonable era que se le informara para proceder al envío del documento completo.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada por el Tribunal Superior de Valledupar, del cual es su superior funcional.

El procedimiento de tutela es un instrumento de raigambre constitucional, confiado a los jueces de la República, con el fin de proteger de forma inmediata los derechos fundamentales de las personas cuando la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos de manera expresa en la ley, los vulnere o amenace.

La referida acción tiene un carácter subsidiario, ello significa que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el medio pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico es claramente ineficaz para la defensa de éstas, en dicho evento procede la tutela, ordinariamente como mecanismo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable.

Es por ello que aceptar la intervención del juez constitucional en la órbita propia de los funcionarios a quienes el legislador ha atribuido determinadas competencias, equivale no sólo a desnaturalizar el carácter subsidiario y residual del mecanismo de amparo, sino también a atentar contra los principios constitucionales de independencia y autonomía funcionales que informan el ejercicio de la administración de justicia. Según viene de reseñarse, el cercenamiento de los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo e igualdad -entre otros- del ciudadano FRANKLIN MARTÍNEZ SOLANO, se hace derivar, de la decisión en virtud de la cual no fue admitido a la Convocatoria 004 de 2015, que llamó a concurso abierto de méritos y reglamentó el proceso de selección para proveer los cargos de carrera de procuradores judiciales de la Procuraduría General de la Nación, por manera que, la demanda de tutela está orientada a conseguir que el juez constitucional intervenga y suspenda los efectos del acto administrativo que contiene tal determinación. Evidentemente, es clara la improcedencia de la acción de tutela propuesta con tal fin, pues frente a la decisión que resolvió la reclamación presentada por el accionante en relación con su inadmisión al concurso, las normas regulatorias del concurso ofrecían la posibilidad de interponer recurso de apelación, conforme se desprende del contenido del artículo 11 de la resolución 040 de 2015[footnoteRef:1], medio de defensa al que no acudió por lo que no se cumple en este caso con los presupuestos generales de procedibilidad de la acción, sin que puedan ser de recibo los argumentos que expone el actor para justificar tal omisión, habida cuenta que dicho procedimiento fue dado a conocer desde un inicio del proceso de selección. [1:

ARTÍCULO DÉCIMO PRIMERO: RECLAMACIONES Y RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA LISTA DE NO ADMITIDOS. Dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a la publicación de la lista de admitidos y no admitidos, los aspirantes que no fueron aceptados pueden presentar reclamaciones motivadas y dirigidas al Jefe de la Oficina de Selección y Carrera. Las decisiones de éstas se notificarán al día hábil siguiente a su expedición, mediante publicación durante dos (2) días hábiles en la sede electrónica institucional.

A más tardar el día hábil siguiente a que termine la publicación de las respuestas de las reclamaciones puede interponerse recurso de apelación, el cual será resuelto por la Comisión de Carrera. Este recurso debe instaurarse debidamente sustentado y su respuesta se notificará con la publicación durante dos (2) días hábiles, en la misma página.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Parágrafo primero: Para interponer las reclamaciones y el recurso de apelación se habilitará un vínculo en la dirección web de la Procuraduría, a través del cual se solicitarán unos datos al aspirante que deberán ser diligenciados en su totalidad para registrar el recurso respectivo. Parágrafo segundo: De conformidad con lo previsto en el artículo.] Por lo demás, impone precisar que la inadmisión del accionante al concurso obedeció a que algunas de las certificaciones allegadas no cumplían los requisitos mínimos que las normas pertinentes exigen para su validez, circunstancia que lleva a inferir a la Sala que no existe acto arbitrario o injusto que amerite la protección de los derechos fundamentales invocados, como que, al no serle imputable a las accionadas tal falta de acreditación, emerge obvio que no existe el supuesto fáctico estructurante del proceder ilegítimo o antojadizo de aquél que se necesita para el otorgamiento de la protección constitucional deprecada, lo que descarta, entonces, la procedencia de la acción de tutela, que como mecanismo excepcional únicamente accede frente a situaciones de inmediatez y urgencia que aconsejen el amparo con la celeridad que la amenaza o vulneración lo aconsejen.

Entonces, no es de la competencia del juez de tutela entrar a reconocer un derecho en los términos expuestos por el actor, pues de considerar e insistir que le asiste derecho a ser admitido al concurso de méritos, es una situación contenciosa que debe dirimirla la jurisdicción respectiva, por lo que bien puede acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (Art. 138 de la Ley 1437 de 2011 -Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-).

Incluso, dentro de dicho trámite, le es permitido al funcionario judicial decretar como medida provisional, desde el auto admisorio de la demanda, la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo confutado (Art. 230-3, ejusdem ). De esta manera, aunque de manera excepcional la acción de tutela procede aún en situaciones frente a las cuales existe otro mecanismo alterno de defensa judicial para la protección del derecho amenazado, se trata de eventos en los cuales se teme fundadamente que podría sobrevenir un perjuicio irremediable que, en todo caso, incumbe definir y probar razonadamente a la parte accionante, más allá de cualquier apreciación subjetiva.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme íntegramente la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en esta providencia. 2.- NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 18