Radicación Tutela n.° 93141 Johanna Alejandra Sánchez Perilla PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP12230-2017 Radicación n.° 93141 Acta 260 Bogotá D. C., quince (15) de agosto de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Resuelve la Sala la impugnación instaurada por la JEFE DE LA OFICINA JURÍDICA DEL DEPARTAMENTO AADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL, frente a la decisión emitida el 21 de junio del presente año, por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, mediante el cual negó el amparo invocado por JOHANNA ALEJANDRA SÁNCHEZ PERILLA en la demanda de tutela instaurada contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y la entidad recurrente.

ANTECEDENTES Manifestó la accionante que participó en la Convocatoria No. 320 de 2014, realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer cargos de carrera en el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. Adujo que superó las etapas del concurso y mediante resolución No. 20172210008745 del 14 de febrero de 2017, se conformó la lista de elegibles para proveer el empleo No. OPEC 207492 correspondiente al cargo de profesional especializado código 2028, grado 22, en la que quedó en el primer lugar.

Refirió que la Subdirectora de Talento Humano del Departamento en mención, le informó que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no había aprobado la asignación de recursos en el presupuesto de gastos de funcionamiento en la cuenta de gastos de personal para proveer el cargo en mención. Indicó que el aludido Departamento ha realizado nombramientos en provisionalidad en otros empleos, situación que considera vulneratoria de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, acceso a cargos públicos y al trabajo, cuya protección solicitó por vía de tutela y en consecuencia, que se ordene a las entidades demandadas realizar su nombramiento en propiedad.

EL FALLO IMPUGNADO La primera instancia negó el amparo invocado al considerar que el nombramiento de la accionante no se ha realizado por falta de recursos y el juez de tutela no se encuentra facultado para ordenar la adición presupuestal de una entidad. Además, existe un acto administrativo – lista de elegibles – el cual puede ser controvertido ante la jurisdicción contencioso administrativo.

Adicionalmente, no advirtió la existencia de perjuicio irremediable y en cuanto al derecho a la igualdad refirió que los nombramientos que realizó el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social se hicieron en cargos que no habían sido convocados y diferentes al que aspiró la demandante. En consecuencia, dispuso:

PRIMERO. DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo a los derechos fundamentales invocados por JOHANNA ALEJANDRA SÁNCHEZ PERILLA en contra del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, Comisión Nacional del Servicio Civil y el Ministerio de Hacienda, por los motivos expuestos en las consideraciones.

SEGUNDO. PREVENIR al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, para que en forma inmediata proceda a gestionar un traslado o adición presupuestal, a fin de propender por que se haga efectivo el derecho de la accionante JOHANNA ALEJANDRA SÁNCHEZ PERILLA a acceder al cargo de carrera para el cual concursó, por las razones indicadas en las consideraciones.

LA IMPUGNACIÓN Fue instaurada por la Jefe de la oficina jurídica del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, quien solicitó la revocatoria del numeral segundo del fallo recurrido, en razón a que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público emitió la circular externa No. 05 de 2016, en la que se establece el anteproyecto de presupuesto para la vigencia 2017 y en el cual no fue posible incluir el empleo de la accionante por cuanto no se encontraba provisto su nombramiento desde el año 2016.

Adujo que en comunicación del 7 de junio de 2017, el aludido Ministerio informó que no era posible asignar nuevos recursos, pues sólo se destinarían en el presupuesto general de la nación los correspondientes a los cargos que estaban provistos al 29 de febrero de 2016 y para el año 2018 únicamente se cubrirían los empleos provistos al 28 de febrero de 2017.

Señaló que no desconoce los derechos que le asisten a la accionante como concursante, pero se encuentra ante la imposibilidad de nombrarla por falta de presupuesto, por lo que consideró se debía ordenar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público girar los recursos para proceder a nombrar y posesionar en los cargos que se deben proveer por concurso de méritos.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 2. En este sentido, preciso es recordar que al tenor de lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede invocar la acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares. 3.

En el presente caso, se tiene que JOHANNA ALEJANDRA SÁNCHEZ PERILLA acudió al amparo constitucional, en razón a que pese a haber concursado para el empleo No. OPEC 207492, correspondiente al cargo de profesional especializado código 2028, grado 22 del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social y haber obtenido el primer lugar en la lista de elegibles, no ha sido nombrada.

Frente a dicha situación, el Departamento en mención, informó que no cuenta con recursos para asumir los gastos del aludido empleo, pues de acuerdo con la Circular externa No. 05 de 2016 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en el presupuesto de la entidad solo se podían incluir los gastos de los cargos que se encontraban provistos al 29 de febrero del mismo año y como quiera que el de la accionante no estaba creado desde el 2016, no fue posible su inclusión. Adicionalmente, señaló que para el año 2018, tampoco es viable el nombramiento de la demandante, pues no cuenta con el certificado de disponibilidad presupuestal, toda vez que el cargo para el mes de febrero de 2017 no hacía parte de la planta de personal de la entidad.

De manera que, no puede incluir gastos que no se encuentren previamente señalados en el presupuesto del Departamento en mención. Ante tal situación, considera la Sala que razón le asistió a la primera instancia al negar el amparo invocado, pues no le es posible al juez de tutela, so pretexto de la afectación de derechos fundamentales, incluir en el presupuesto de una entidad gastos que no fueron reportados y que no hicieron parte de los aprobados en el Presupuesto General de la Nación ante el Congreso de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 346 de la Constitución Política.

De otra parte, se advierte, acorde con lo señalado por el A quo que SÁNCHEZ PERILLA cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, como lo es la acción de cumplimiento del acto administrativo, –lista de elegibles-, de conformidad con el artículo 146 de la Ley 1437 de 2001, sin que hubiera acudido al mismo. Así las cosas, lo procedente en este evento es confirmar el fallo impugnado que negó el amparo invocado por JOHANNA ALEJANDRA SÁNCHEZ PERILLA.

No obstante, se advierte que la prevención realizada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, debe cobijar al Ministerio de Hacienda, por lo que se modificará el numeral segundo de la decisión recurrida, el cual quedará del siguiente tenor: «Prevenir al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público que de manera coordinada, en el ámbito de sus competencias y en la medida de sus posibilidades, propendan por que se haga efectivo el derecho que le asiste a la demandante a ser nombrada en el caro para el que concursó y aprobó las etapas del proceso de selección».

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1°. MODIFICAR el numeral segundo del fallo impugnado, el cual quedará del siguiente tenor: «Prevenir al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público que de manera coordinada, en el ámbito de sus competencias y en la medida de sus posibilidades, propendan por que se haga efectivo el derecho que le asiste a la demandante a ser nombrada en el caro para el que concursó y aprobó las etapas del proceso de selección». 2°.

CONFIRMAR en lo demás la decisión recurrida. 3°. NOTIFICAR esta providencia, de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1.991. 4°. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Decisión obrante a folio 123 y ss del cuaderno de primera instancia. � Folio 140 y ss del cuaderno de primera instancia. 9