CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.º 93518 Tutela 1ª Instancia Luis Eduardo Jiménez Hoya PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente STP12227-2017 Radicación No.: 93518 Acta No. 260 Bogotá D.C., quince (15) de agosto de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la demanda de tutela instaurada por LUIS EDUARDO JIMÉNEZ HOYA, contra la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BUCARAMANGA y el JUZGADO 2º PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO de la misma ciudad, por la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales.

Al trámite fueron vinculados, la FISCALÍA 6ª ESPECIALIZADA DE BUCARAMANGA y los JUZGADOS 11 PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS y 1° DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD, ambos de la citada ciudad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Acude LUIS EDUARDO JIMÉNEZ HOYA a la acción de tutela con miras a que se deje sin efecto la sentencia proferida el 8 de septiembre de 2015 por el Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga, que fue confirmada el 12 de diciembre de 2016 por la Sala Penal del Tribunal Superior de esa ciudad, y lo condenó a la pena de 10 años de prisión, como coautor del delito de concierto para delinquir agravado.

Lo anterior, por cuanto señala que en su caso se configuran causales de ausencia de responsabilidad, tras haber actuado bajo insuperable coacción ajena, y por haber sido reclutado por la organización criminal denominada “Los Rastrojos” cuando era menor de edad. En tal virtud, solicita que se conceda el amparo de sus derechos fundamentales, se deje sin valor la sentencia condenatoria y se decrete su libertad inmediata.

TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS 1. El Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga y la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, rindieron informe sobre las diligencias que llevaron a cabo en el marco del proceso penal seguido contra LUIS EDUARDO JIMÉNEZ HOYA y otros, asegurando que, el desarrollo de las mismas se sujetó al respeto de los derechos y garantías fundamentales de los procesados.

Señalaron que en este caso no se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, ya que, “en el debate oral en ningún momento se hizo referencia al posible reclutamiento del sentenciado JIMÉNEZ HOYA, siendo menor de edad, por parte de la agrupación criminal de la que hacía parte; hecho éste que ni siquiera fue advertido como probable por parte de su defensor”.

Por tanto, aseveraron, es claro que el condenado pretende utilizar esta herramienta constitucional a modo de una “tercera instancia (…) desconociendo que sólo procede en aquellos eventos en los que exista una anormalidad que afecte garantías constitucionales, anormalidad que evidentemente no se presenta en este caso”. En constancia de lo anterior, a, allegaron copia de los fallos dictados el 8 de septiembre de 2015 y el 12 de diciembre de 2016, dentro del proceso penal con radicación No. 2012-00233. 2.

Por su parte, el Fiscal 6° Especializado de Bucaramanga, señaló de manera enfática que no le asiste razón al actor en sus pretensiones, toda vez que, en el marco del proceso penal que curso en su contra, no existió ninguna violación de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa. Además, dijo, fue producto de las intensas labores investigativas de la fiscalía que se logró establecer que LUIS EDUARDO JIMÉNEZ HOYA hizo parte de la organización delincuencial “Los Rastrojos”, desempeñándose como sicario.

Explicó que el mencionado “cumplió la mayoría de edad el 21-05-2010 cuando estaba en pleno apogeo este grupo en Bucaramanga, año en el que cometieron más de 10 homicidios en disputa por el territorio con otros grupos armados y por la mal llamada limpieza social”. 3. El Juzgado 1° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bucaramanga, luego de resumir los antecedentes procesales de la actuación penal que cursó contra JIMÉNEZ HOYA, solicitó ser desvinculado de la presente acción constitucional, en la medida que la censura del actor se centra en aspectos y procedimientos anteriores a la fase de ejecución de la sanción penal que le fue impuesta.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la demanda de tutela instaurada por LUIS EDUARDO JIMÉNEZ HOYA. 2. En el caso que concita la atención de la Sala, el demandante solicita la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y libertad, en razón a que la sentencia condenatoria proferida en su contra constituye vía de hecho por cuanto, los juzgadores accionados pasaron por alto que en su caso se configuran causales de ausencia de responsabilidad, tras haber sido reclutado por la organización criminal de “Los Rastrojos” cuando era menor de edad y obligado a cometer conductas punibles bajo violencia física y moral verdaderamente irresistible.

En consecuencia, solicita que se conceda el amparo constitucional invocado, y que se deje sin efectos la sentencia condenatoria para decretar su libertad de manera inmediata. 3. En primer lugar, como la actuación estatal cuestionada es una decisión judicial, la Sala, fijará los criterios jurisprudenciales establecidos para analizar la procedencia de la acción de amparo.

En ese sentido, se ha decantado de tiempo atrás que la acción de tutela es una vía de protección excepcionalísima cuando se dirige en contra de providencias judiciales y su prosperidad va necesariamente ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad, que esta Corporación, en posición compartida por la Corte Constitucional ha venido acogiendo y que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración. Tales requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales contemplan, que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Además, que se hayan agotado todos los medios – ordinarios y extraordinarios – de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable. Igualmente, exige la jurisprudencia que se cumpla el requisito de la inmediatez, el cual impone que la tutela se haya instaurado en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

Además, que el accionante «identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible ». Y finalmente, que no se trate de sentencias de tutela. De otra parte, los requisitos de carácter específico han sido reiterados en pacífica jurisprudencia a partir de la sentencia C-590/05.

Estos son: (i) defecto orgánico; (ii) defecto procedimental absoluto; (iii) defecto fáctico; (iv) defecto material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente; y (viii) violación directa de la Constitución. Desde la decisión CC C-590/05 ampliamente referida, la procedencia de la tutela contra una providencia emitida por un juez de la República se habilita, únicamente, cuando se presente al menos uno de los defectos generales y específicos antes mencionados. 4.

Precisado lo anterior, observa esta Sala que la demanda constitucional carece de los requisitos de procedibilidad descritos en acápite precedente, ya que si el accionante tenía inconformidad con las sentencias condenatorias emitidas por las citadas autoridades accionadas, podía acudir al recurso extraordinario de casación, medio consagrado por la Constitución y la ley procedimental penal para realizar un control constitucional y legal tanto de la sentencia emitida en segunda instancia, como del proceso penal en su integridad.

Valga aclarar, aun cuando al interior del proceso penal, el sentenciado LUIS EDUARDO JIMÉNEZ HOYA, a través de su abogado defensor, interpuso el recurso extraordinario de casación, lo cierto es que dejó de lado ese mecanismo de protección de sus garantías fundamentales, en tanto que de acuerdo a las probanzas aportadas al trámite tutelar se aprecia que el tribunal accionado lo declaró desierto por falta de sustentación. Por tanto, no puede ahora alegarse una presunta vulneración de los derechos fundamentales de LUIS EDUARDO JIMÉNEZ HOYA cuando, en el marco del proceso ordinario, no agotó los mecanismos con los que contaba para atacar la decisión contraria a sus intereses.

Además, es claro para esta Corporación, que si bien se presenta en esta sede alegando una presunta vulneración a sus derechos fundamentales, el peticionario no demuestra la evidente relevancia constitucional que pudiera tener el caso o la vía de hecho que se haya configurado con la emisión de las sentencias cuestionadas. Ello es así, porque la censura que el accionante pone a consideración de la Corte, no fue alegada al interior del proceso ordinario, lo que significó que las autoridades judiciales cognoscentes no tuvieran la oportunidad de analizarlo.

Por ende, si se aceptara la postura expuesta por el libelista, su tesis implicaría convertir la tutela en una instancia adicional que haría interminables las controversias que surgen de dispares criterios jurídicos y probatorios, desconociendo los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa al interior del proceso penal y olvidando con ello, que esta acción es un medio subsidiario y excepcionalísimo de defensa y protección de los derechos fundamentales.

Además, valga enfatizar, ese proceder implicaría que el juez constitucional se aleje de su rol garante de los derechos fundamentales y así, que entre a definir conflictos propios de la jurisdicción ordinaria, situación que le está vedada, pues debe concentrarse en problemas de evidente contenido constitucional, alejados de las inconformidades que quien fue vencido en juicio pueda tener respecto a los razonables criterios expuestos por la justicia ordinaria.

Amén de lo anterior, no observa la Sala que la sentencia condenatoria emitida contra JIMÉNEZ HOYA comporte irregularidades constitutivas de alguna vía de hecho en contra de sus derechos y garantías fundamentales, pues, al tenor de los medios de convicción obrantes en la foliatura se advierte que, tanto el Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga, como la Sala Penal del Tribunal Superior de esa ciudad, en aplicación de las reglas de la sana crítica, valoraron en forma íntegra las probanzas que obraban en el expediente y concluyeron, que sí estaba demostrada, sin asomo de duda, la responsabilidad penal que le asistía respecto del injusto de concierto para delinquir agravado.

Al respecto, en sentencia del 12 de diciembre de 2016 el órgano colegiado en cita, destacó: En adición, se debe tener en cuenta que no solo Sánchez Galvis y Berrio Romero reconocieron que Luis Eduardo y su hermano fungían como celadores informales en el barrio Café Madrid, sino que testigos como Gilberto Gómez Moreno y Sonia Porras dieron fe de la existencia de miembros de la organización en el norte de Bucaramanga, y que éstos actuaban bajo la fachada de celadores informales, pero en realidad eran miembros de los Rastrojos y ejecutaban homicidios en el sector; reposando en el plenario prueba documental y testimonial que demuestra que precisamente la labor delincuencial de Luis Eduardo Jiménez Hoya se encubría bajo el supuesto ejercicio de dicho oficio de vigilancia. A su vez, en audiencia del 27 de marzo de 2015, con el investigador Emerson Suárez Pita, se introdujo como prueba de referencia la entrevista rendida por Giovanny Prieto Martínez, quien dio cuenta de la presencia Los Rastrojos en el norte de Bucaramanga, quienes actuaban como vigilantes en Café Madrid, Bavaria II, entre otros, (…) igualmente dio cuenta de la presencia de Nubia Hoya San Juan y que los integrantes de la organización se escondían con armas en su rancho que correspondía al No. 14.

Si bien, Robinson Serrano Espejo afirmó conocer a Luis Eduardo, a quien apodaban “el mechudo” y que él, su hermano y su mamá, fueron vinculados injustamente al proceso, y Gonzalo Gordillo Niño, Héctor Julio Rodríguez Sierra y Jorman Misael Remolina afirmaron no conocer a ninguno de los procesados, a todos se les impugnó credibilidad, restándole poder suasorio a sus atestaciones dado que se evidenció una falta de justificación en la variación de su dicho, la necesidad de proteger a los acá procesados, así como su disgusto con la no obtención de beneficios jurídicos ante su aceptación de cargos y suministro de información; lo que no permite tener sus dichos como pruebas irrefutables para descartar de tajo las demás probanzas de carácter testimonial y documental.

Por otra parte, el documento que se introdujo como prueba número 1545, esto es, la constancia del Batallón de Ingenieros No.5 Francisco José Caldas expedida el 18 de abril de 2011 por el Jefe de Personal de dicha entidad, en que hace constar que Luis Eduardo Jiménez Hoya es soldado regular activo, no permite descartar de tajo la participación de éste en la organización delincuencial de los Rastrojos, pues según lo probado en juicio, la actividad de esta banda criminal se extendió desde 2008 hasta la captura de sus integrantes, siendo la del acá procesado el 15 de junio de 2012, a lo que se suma que hay documentos y testimonios que lo vinculan directamente.

Ahora, como se advierte mendacidad en los testimonios de Ángel Miguel Sánchez Galvis, Héctor Julio Rodríguez Sierra, Gonzalo Gordillo Niño, Jesús Alberto Berrio Romero y Smith Basto García, ante la evidente retractación sin fundamento de sus atestaciones iniciales, hecha en el juicio bajo la gravedad de juramento, se ordena compulsar copias a la Fiscalía para que se investigue la posible comisión del delito de falso testimonio.

En consecuencia, existiendo el convencimiento más allá de toda duda razonable de la responsabilidad penal de Luis Eduardo Jiménez Hoya como autor del delito de concierto para delinquir agravado, la Sala confirmará la decisión recurrida, pues, como se dejó sentado, ninguno de los argumentos poseen el poder vinculante para desatar una decisión diferente, siquiera para un hálito de duda.

Por tanto, estima la Corte que las entidades accionadas respetaron el debido proceso y las garantías que asistían al hoy condenado, y que la única pretensión de LUIS EDUARDO JIMÉNEZ HOYA es reabrir una discusión que ya agonizó en las instancias ordinarias, desconociendo con su actuar el carácter subsidiario de la vía tutelar. 5. Ahora bien, al final del escrito de tutela, indicó el actor que «en caso de ser resuelta en mí contra la presente acción manifiesto que renuncio a los términos de que trata el art. Definido del Decreto 2591 de 1991 y presento recurso de impugnación en los mismos términos en que sustenté la presente (…) acción».

Al respecto, debe la Sala indicar que el contenido del artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, es claro al referir que « dentro de los tres días siguientes a su notificación el fallo podrá ser impugnado por el Defensor del Pueblo, el solicitante, la autoridad pública o el representante del órgano correspondiente». Por tanto, es en dicho interregno donde se habilita la posibilidad de recurrir la decisión de tutela de primer nivel, pues la impugnación del fallo, como reflejo de la garantía constitucional de la doble instancia se habilita cuando las partes, «al sentirse desfavorecidas o insatisfechas con la decisión de primera instancia se encuentran en la posibilidad de acudir ante el Juez competente en procura de un nuevo examen de la situación planteada» (Cfr. CC T-410/93).

En tal virtud, dicha garantía no nace con la interposición de la demanda –como pretende hacerlo valer el actor-, sino con la emisión de la respectiva providencia que soluciona el asunto sometido a consideración del juez, espacio en el cual, quien acude a la vía tutelar decide si está conforme o no con la decisión que adopta el juez. Entonces, si acepta la determinación, ésta adquiere firmeza.

Si la recurre, lo hace para que el superior funcional de quien la dictó, la someta a escrutinio revisando la posible ocurrencia de errores judiciales y habilita una nueva evaluación del caso, bien llegando al convencimiento de que la providencia se fundamentó en suficientes bases fácticas y legales; o, por el contrario, advirtiendo que la decisión desconoció elementos de convicción, hechos o consideraciones jurídicas que ameritaban un razonamiento diferente.

Por consiguiente, pretender que desde el inicio del trámite se impugne una determinación para ese momento inexistente, sin conocer lo decidido y no contar con elementos de juicio para mostrar inconformidad con lo que resolverá el Juez, refleja desconfianza del usuario en la Administración de Justicia y en los funcionarios judiciales, cuestión que no puede avalarse, pues las decisiones de los jueces gozan de las presunciones de legalidad y acierto, las que, de admitirse la impugnación desde la génesis del proceso, no existirían, bajo el entendido que, sin conocer las razones de la decisión, quien acude a la judicatura estará inconforme con lo decidido por el juez o bien, que éste cometerá algún yerro susceptible de ser remediado por vía del recurso vertical (Cfr. ATP2307-2015).

Así las cosas, si LUIS EDUARDO JIMÉNEZ HOYA discrepa de la decisión adoptada por esta Sala de Decisión de Tutelas, deberá manifestarlo expresamente en los referidos términos del artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, esto es, se itera, dentro de los tres días siguientes a la notificación del presente fallo. 7. Corolario de lo expuesto, se negará el amparo constitucional invocado.

RESUELVE

NEGAR el amparo invocado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Fallos C-590/05 y T-332/06. � Ibídem. � “que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello”. � “cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido”. � “cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión”. � “se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión”. � “cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales”. � “que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional”. � “cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance”. 15