República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación de Tutela 71474 Orlando Sapuy Villaruel CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO MAGISTRADO PONENTE STP1221-2014 Radicación n° 71474 Acta No. 30 Bogotá, D.C., seis (6) de febrero de dos mil catorce (2014) ASUNTO Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por el DIRECTOR DEL HOSPITAL MILITAR DE ORIENTE, contra el fallo proferido el 3 de diciembre de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, a través del cual tuteló los derechos fundamentales a la salud y a la vida de ORLANDO SAPUY VILLARUEL.

Al trámite se vinculó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y el Ministerio de Defensa Nacional. 1.

ANTECEDENTES Fueron sintetizados por el a quo de la siguiente forma: “Señala el accionante que es paciente del Hospital Militar del Oriente y desde antes del mes de julio del 2013 viene siendo tratado por la enfermedad denominada PROSTATITIS, para lo cual, el primer urólogo que lo examinó le recetó el medicamento DOXAZOSINA, mismo que entró para aprobación de medicamentos por fuera del manual único de medicamentos y terapéuticos (sic) del SSMP y pese a los soportes y justificación del médico tratante y especialista, no fue aprobado bajo el argumento de que podía utilizar la alternativa 042, es decir, el genérico.

El 18 de septiembre de 2013, peticionó al señor Director General del Hospital Militar de Oriente que le ordenara y le autorizara el suministro del medicamento CARDURAN XL en reemplazo de DOXAZOSINA (genérico), en razón a la no tolerancia en su organismo porque le estaba generando efectos secundarios como insomnio y dolor pélvico, sin embargo, le fue negada la solicitud por encontrarse excluido del plan obligatorio de salud.

Posteriormente, el galeno conforme a los efectos secundarios antes descritos, le ordena consumir el medicamento DOXAZOSINA de marca CARDURAN XL pero el mismo no le ha sido entregado, razón por la que considera se le deben amparar los derechos invocados y en consecuencia, ordenar al Hospital que le suministre lo prescrito por el médico tratante pues va a completar 5 meses y aún no ha recibido el tratamiento adecuado corriendo (sic) en riesgo su vida ya que la enfermedad le puede generar cáncer de próstata.”

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal de Villavicencio concedió el amparo solicitado, una vez consideró: 1. Que la negativa de la accionada para entregar al actor el medicamento prescrito por el médico tratante pese a los soportes y justificación del galeno pone en riesgo los derechos invocados. Tal posición y la entrega en su lugar de un fármaco genérico amenazó la salud del quejoso, con la posibilidad de generarle incluso un cáncer de próstata. 2.

Así, el no suministro del medicamento en cuestión bajo argumentos de carácter puramente administrativo, económico y de regulación legal puso en peligro las garantías a la salud y a la vida del libelista, lo cual impone su inaplicación. En consecuencia, tuteló los derechos invocados y ordenó “Al Representante Legal del Hospital Militar de Oriente Villavicencio, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, proceda entregar a ORLANDO SAPUY VILLARUEL sin obstáculo alguno y de manera prioritaria, el medicamento DOXAZOSINA de marca CARDURAN XL en la cantidad prescrita por el médico tratante.”

3. LA IMPUGNACION El Director del Hospital Militar de Oriente impugnó el fallo y en sustento de su inconformidad, adujo que los medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud POS, han de ser solicitados por el médico tratante o especialista ante el Comité Técnico Científico y se debe satisfacer los requisitos contemplados en el artículo 5 de la Resolución No. 042 de 2005, en el sentido que aquellos hayan comprobado el riesgo inminente para la vida o la salud del paciente, lo cual debe constar en su historia clínica, situación que no acaece en el caso particular.

Asimismo, aseveró que la prescripción del fármaco excluido del POS debe ser consecuencia de haber utilizado y agotado las posibilidades terapéuticas del manual, sin que se haya obtenido respuesta clínica en el término previsto en sus indicaciones o al observar reacciones adversas no toleradas por el paciente. Así, la solicitud elevada ante el Comité Técnico Científico para el suministro del medicamento CARDURAN XL no fue debidamente justificada, siendo esa la razón por la cual no fue avalada. 4.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, a través del cual se concedió la petición de amparo deprecada por ORLANDO SAPUY VILLARUEL. 2.

La jurisprudencia constitucional ha sido pacífica frente a la acción de tutela, al señalar que es un mecanismo subsidiario y excepcional tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando aquellos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que la persona carezca de otros medios de defensa judicial. 3.

Frente al derecho a la seguridad social y la atención por el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, la Corte Constitucional precisó en sentencia T-135 de 2006: “El OBJETO del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional está establecido el artículo 5º ibídem que dispone: “[p]restar el Servicio de Sanidad inherente a las Operaciones Militares y del Servicio Policial como parte de su logística Militar y además brindar el servicio integral de salud en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal afiliado y sus beneficiarios.

( )”, con carácter obligatorio, a través de los establecimientos de sanidad, con plena observancia de los principios, de calidad, ética, eficiencia, universalidad, solidaridad, protección integral, obligatoriedad, equidad y racionalidad, entre otros, que orientan la prestación del servicio de salud (artículo 6º). El artículo 27 del Decreto 1795 de 2000, por su parte se refiere al  “plan de servicios de sanidad militar y policial”, cuando dice:  “Todos los afiliados y beneficiarios al SSMP, tendrán derecho a un Plan de Servicios de Sanidad en los términos y condiciones que establezca el CSSMP.

Además cubrirá la atención integral para los afiliados y beneficiarios del SSMP en la enfermedad general y maternidad, en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación. Igualmente tendrán derecho a que el SSMP les suministre dentro del país asistencia médica, quirúrgica, odontológica, hospitalaria, farmacéutica y demás servicios asistenciales en Hospitales, Establecimientos de Sanidad Militar y Policial y de ser necesario en otras Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud.” De lo anterior resulta claro entonces, que es deber de las fuerzas militares otorgar la atención médica y la asistencia necesaria a las personas que sufran afecciones de salud y que se encuentren como afiliados o beneficiarios del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional –SSMP-.” Ahora bien, respecto a las reglas jurisprudenciales fijadas para la procedencia de la acción de tutela en orden a obtener el suministro de prestaciones excluidas del Plan Obligatorio de Salud, o para este caso, el Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial, puntualizó ese Tribunal en sentencia T-440 de 2012.: “En igual sentido, la Corte Constitucional ha señalado que el derecho a la salud incluye acceder a los servicios que “se requieran”, es decir, a aquellos indispensables para conservar el buen estado orgánico, más aún si aparecen comprometidas la vida digna y la integridad personal, con lo que se resalta que el acceso a los servicios no debe depender de si se trata de régimen contributivo o subsidiado y si se halla o no dentro del plan obligatorio de salud, POS.

Esta corporación ha señalado que toda persona tiene derecho a que se le garantice el acceso efectivo a los servicios médicos contemplados dentro del POS y, en virtud de ello, “no brindar los medicamentos previstos en cualquiera de los planes obligatorios de salud o no permitir la realización de las cirugías o procedimientos amparados por el plan, constituye una vulneración del derecho fundamental a la salud ”.

Ahora bien, las limitaciones al POS son constitucionalmente inadmisibles, si como resultado de ellas causa un perjuicio directo en el goce de este derecho, caso en el cual deben ser inaplicadas, dadas las circunstancias del caso concreto. La jurisprudencia ha señalado unos criterios que el juez de tutela deberá observar, cuando frente a medicamentos, procedimientos e intervenciones excluidos del POS o del POS-S, pero imprescindibles para la preservación de la salud, deba aplicar directamente la Constitución y ordenar su suministro o práctica.

En el compendio efectuado mediante la referida sentencia T-760 de julio 31 de 2008 (M. P. Manuel José Cepeda Espinosa), la Corte reiteró que debe emitirse una orden de amparo a favor de la persona que requiera prestaciones no contempladas en el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos o en el Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud, cuando concurran las siguientes condiciones: “(i) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere;

(ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo.” Esta postura ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional en varias ocasiones, tanto en el contexto del régimen contributivo de salud, como en el régimen subsidiado, indicando, no obstante, que existen casos en los cuales se deben tener en cuenta consideraciones especiales, en razón al sujeto que reclama la protección, la enfermedad que padece o el tipo de servicio que requiere.

De tal forma, estos enfoques jurisprudenciales inicialmente definidos respecto de prestaciones no señaladas en el Plan Obligatorio de Salud, han sido aplicados de manera análoga para otros planes de salud, entre ellos el Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial”. 4. En el caso concreto se acreditó que ORLANDO SAPUY VILLARUEL, quien se encuentra activo en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, padece de prostatitis y dentro del tratamiento que se le sigue para el manejo de esa patología el urólogo Fernando Duque Bautista prescribió y solicitó ante el Comité Técnico Científico de la Institución el medicamento doxazosina, el cual sin embargo fue negado por el mismo tras considerar que se debía agotar otras alternativas, entre ellas la 042, esto es, el medicamento genérico.

Sin embargo, este fármaco produjo al accionante efectos secundarios consistentes en insomnio y dolor pélvico. 4.1. En virtud de lo anterior, el Dr. Néstor Velásquez Londoño prescribió al actor una vez más el medicamento DOXAZOSINA de marca CARDURAN XL y elevó solicitud para tal efecto al Comité Técnico Científico, con información de los efectos secundarios que le produjo al paciente el medicamento genérico y justificó debidamente la solicitud en el sentido que la ausencia del mismo puede generarle consecuencias y afecta su calidad de vida; el que nuevamente, no lo aprobó bajo el mismo argumento, es decir, que se debían probar otras alternativas. 4.2.

Bajo el anterior panorama, deviene claro que en el asunto sub examine se presenta una tensión entre el concepto de los médicos tratantes y el del Comité Técnico Científico, y sobre el particular la Corte Constitucional en sentencia T-539 de 2013, precisó que el criterio del primero es el que prevalece, claro está, bajo determinados supuestos.

Al respecto precisó: “En el Sistema de Salud, la persona idónea para decidir si un paciente requiere algún servicio médico es el médico tratante, pues es éste quien cuenta con criterios médico-científicos y conoce ampliamente el estado de salud de su paciente, así como los requerimientos especiales para el manejo de su enfermedad. Específicamente, el concepto del médico tratante es vinculante para la entidad promotora de salud cuando se reúnen los siguientes requisitos: (i) cuando se autorice un servicio y/o tratamiento basado en información científica, (ii) cuando se tuvo en cuenta la historia clínica particular de la persona para autorizarlo,  y (iii) cuando se ha valorado adecuadamente a la persona, y ha sido sometida a consideración de los especialistas en el manejo de dicha patología. La jurisprudencia constitucional ha considerado que las órdenes impartidas por profesionales de la salud idóneos, obligan a una EPS cuando ésta ha admitido a dicho profesional como “médico tratante”.

Concretamente, se deduce que el médico tratante, es el galeno idóneo para proveer las recomendaciones de carácter médico que requiere el paciente. Esas recomendaciones no pueden ser objetadas por la EPS, cuando aquella tuvo noticias de dicha opinión médica, pero no la controvirtió con base en criterios científicos; o bien sea porque el Comité científico de la entidad valoró inadecuadamente la historia clínica del paciente y no  sometieron el padecimiento de éste al estudio de un especialista”.

Sobre este punto, es importante anotar que de los conflictos surgidos entre el criterio del médico tratante y el del Comité Científico en torno a si una persona necesita o no un servicio médico o tratamiento excluido del POS, la Corte Constitucional expresó en la Sentencia T-344 de 2002: “mientras no se establezca un procedimiento expedito para resolver con base en criterios claros los conflictos entre el médico tratante y el Comité Técnico Científico de una EPS, la decisión de un médico tratante de ordenar una droga excluida del POS, por considerarla necesaria para salvaguardar los derechos de un paciente, prevalece y debe ser respetada, salvo que el Comité Técnico Científico, basado en (i) conceptos médicos de especialistas en el campo en cuestión, y (ii) en un conocimiento completo y suficiente del caso específico bajo discusión, considere lo contrario.” Lo anterior se traduce en que en el evento en que se encuentren contemplados en el POS tratamientos que puedan sustituir el recomendado por el galeno, pero este ultimo insta a la EPS que lo autorice por ser el único efectivo para el manejo de la enfermedad del paciente, el concepto del médico tratante no se puede desconocer, a menos que concurran razones medico-científicas que desvirtúen lo prescrito por aquel ”. 4.3.

En el caso particular, el galeno tratante prescribió al accionante el medicamento aludido, lo cual posteriormente fue reiterado por otro profesional de la salud al advertir los efectos secundarios generados por el fármaco genérico dispuesto por el Comité y la adecuada respuesta que el primero tuvo en el paciente, mientras que no se observa que este último hubiere descartado el medicamento CARDURAN XL con fundamento en criterios médico científicos.

Ante el anterior panorama, refulge evidente que en el asunto sometido a consideración de la Sala debe primar el criterio del médico tratante en punto del medicamento que requiere el demandante para el adecuado manejo de la patología que lo aqueja y bajo ese entendido, el amparo otorgado por el a quo se ofrece acertado, motivo por el cual se procederá a confirmar el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado. SEGUNDO.-

NOTIFÍQUESE en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991, debiéndose remitir copia íntegra del fallo TERCERO.- REMÍTASE el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Art. 86 C.P. � Folios 6 y 7 Cdno Tribunal � Folios 13 y 14 ibídem PAGE 12