CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP1220-2017 Radicación n° 89787 Acta No. 24 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Resolver la impugnación presentada por Carlos Alberto Durán Arévalo, respecto del fallo proferido el 12 de diciembre del año pasado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través del cual negó por improcedente la acción de tutela interpuesta contra el Juzgado 16 Penal del Circuito de la misma ciudad, trámite que se extendió a los representantes de la Fiscalía, defensa, Ministerio Público y parte civil, por la presunta violación de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, petición y acceso a la administración de justicia.

1. LA DEMANDA Los hechos constitutivos de la petición de amparo los resumió el Tribunal en los siguientes términos: “2.1. Informó el actor que, tanto él como su abogada defensora, han solicitado en múltiples oportunidades la cesación del procedimiento por prescripción de la acción penal ante el Juzgado 16 Penal del Circuito de Bogotá, que trámita el proceso No. 2014-00033, en el que funge como encausado por el presunto delito de estafa agravada, sin embargo, adujo que el titular de aquél despacho ha negado sistemáticamente dicho requerimiento, en decisiones que considera una vía de hecho, al punto que el Estrado pretende variar la adecuación típica del delito para evitar reconocer la figura jurídica aludida, en claro detrimento de sus derechos fundamentales. 2.2.

Dio cuenta que el 6 de enero de 2009 la Fiscalía General de la Nación calificó el mérito del sumario y emitió resolución de acusación en su contra, en calidad de autor, por el referido punible de estafa agravada, decisión que cobró firmeza el 9 de agosto de 2010. Manifestó que la etapa de juzgamiento estuvo a cargo de múltiples despachos, hasta que finalmente fue asignado al Juzgado 16 Penal del Circuito, sin que hasta el momento haya proferido el fallo de fondo. 2.3.

Manifestó que el 10 de junio de 2016, el Estrado mencionado ordenó la nulidad parcial de lo actuado, con el fin de variar la situación jurídica del actor, decisión ante la que interpuso los recursos de reposición y en subsidio de apelación, al considerar que había operado la prescripción del delito, sin que dicha alzada fuese resuelta. 2.4.

Afirmó el actor que a nombre propio solicitó la cesación del procedimiento mediante escritos del 1º y 2 de septiembre de 2016, mientras que su defensora lo hizo el 11 de agosto, 2 y 7 de septiembre hogaño, sin embargo, el despacho accionado se ha abstenido de resolver dichos requerimientos, omisión que a su juicio, configura una violación a su derechos fundamentales de petición, debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia. 2.5.

Por tales motivos, deprecó el amparo excepcional por vía de tutela, con el fin de evitar la variación de la calificación jurídica del hecho a él atribuido, en lo que considera una vía de hecho por parte del accionado y suministre una respuesta satisfactoria a sus peticiones de cesación de procedimiento, conforme lo ha demandado.”

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo deprecado por las siguientes razones: 1. Destacó en principio los presupuestos que se deben cumplir para la procedencia de la tutela si se cuestionan decisiones judiciales y aspectos que tienen que ver con del derecho de petición, sobre el cual precisó que cuando se considera la omisión del funcionario judicial en resolver las solicitudes formuladas por las partes atinentes con sus funciones, no se configura una violación a dicha garantía fundamental, sino el debido proceso y al acceso a la administración de justicia. 2.

Bajo esos parámetros y en punto de la alegación sobre la violación del derecho de petición que sustentó en que el juzgado accionado no había resuelto favorablemente las solicitudes de cesación de procedimiento por prescripción, aclaró que por tratarse de requerimientos erigidos en el contexto de un trámite judicial reglado, tal prerrogativa se subsume en las garantías del debido proceso y acceso a la administración de justicia, las cuales descartó su compromiso, dado que el Juzgado accionado en autos del 12 de agosto y 2 de septiembre de 2016 indicó que no tenía competencia para pronunciarse al respecto en razón a que estaba en curso el recurso de apelación promovido frente al auto que decretó la nulidad parcial de la actuación a fin de intentar la variación de la calificación jurídica provisional, el cual fue concedido en el efecto suspensivo.

Agregó que al decidirse la alzada y recobrar la competencia, frente a las pretensiones del actor y la defensa, en auto del 18 de noviembre siguiente decidió diferir la decisión respecto de la cesación de procedimiento por prescripción para el momento de la emisión de la sentencia. 3. Ahora, sobre la existencia de una vía de hecho que demanda la parte actora con la emisión de dicha determinación, acotó el Tribunal que no se cumplió el presupuesto atinente con el agotamiento de los medios ordinarios o extraordinarios con los que cuenta el actor al interior del respectivo proceso, a los cuales puede acudir dado que el proceso aún no ha concluido, de ahí que cuenta con todas las garantías y medios de defensa para controvertir una eventual decisión desfavorable en la sentencia de instancia. 4.

Aunado a lo anterior, el actor dispone también con la acción de revisión para atacar la sentencia una vez ejecutoriada, ya que el numeral 2 del artículo 220 de la Ley 600 de 2000 prevé como causal para su procedencia la no declaratoria de prescripción. 5. Tampoco se demostró la existencia de un perjuicio irremediable que diera viabilidad a la acción de tutela como mecanismo transitorio, dado que no están establecidos los presupuestos que lo configuran y que tienen que ver con la inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad de la acción. 6.

Concluyó de lo expuesto que al soslayar el conducto regular a fin de que se emita un pronunciamiento sobre aspectos de fondo atinentes con el proceso penal en curso, se pretende “un aprovechamiento indebido del mecanismo preferente y expedito de la tutela, lo cual desnaturaliza su propósito primigenio y riñe con los requisitos jurisprudenciales antes anotados para su prosperidad, pues constituye una trasgresión a la autonomía e independencia del juez natural.”

3. LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó el fallo y para sustentar su inconformidad sostuvo: 1. Las actuaciones aludidas por el Juzgado accionado en la respuesta a la tutela se corresponde con eventos acaecidos con posterioridad a la interposición de la demanda de tutela, pero no adujo si las peticiones fueron contestadas de fondo. 2. Aduce que la Fiscalía omitió en su momento efectuar la variación de la calificación, que lo era en el término previsto en el artículo 404 del C. de P.P., que es donde, en su parecer, configura el yerro en atención a que la audiencia pública ya había terminado. 3.

Puso en entredicho la intervención del agente del Ministerio Público para señalar que no pretende que el juez de tutela resuelva la solicitud de prescripción presentada por él y su apoderada, pero sí que el Juzgado 16 Penal del Circuito se pronuncie en derecho al respecto. 4. El fallo no dispuso se diera respuesta a sus peticiones, que fue precisamente esa la razón para promover la petición de amparo. 5.

Señaló que ningún sentido tenía esperar la emisión de los fallos de primera y segunda instancia, de casación y en últimas el de revisión cuando el daño ya estaba hecho, por lo tanto es ahora que solicita respuesta del juzgado en punto de sus solicitudes. 6. El despacho accionado pretende diferir el tema para el momento de emitir la correspondiente sentencia, lo cual efectuó luego de promovida la acción de tutela, dejándose entrever la violación de sus derechos fundamentales “pues para ese tiempo ya se habría efectuado POR VÍA DE HECHO la variación de la calificación jurídica, lo cual iría en mi detrimento, y entonces, ¿para que (sic) responder para esa época mi petición, cuando la misma sería inocua?” 4.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 2. Toda persona tiene la potestad de promover acción de tutela en los términos del artículo 86 de la Constitución Política con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En el caso bajo estudio, la queja del demandante radica básicamente en la supuesta omisión por parte del Juzgado 16 Penal del Circuito de Bogotá en emitir pronunciamiento de fondo respecto de las diferentes peticiones presentadas por el aquí accionante y su defensora al interior del proceso seguido en su contra, dirigidas a que se declare la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal. 4.

Pues bien, confrontada la situación aludida por el demandante con los elementos de prueba allegados a la actuación, no encuentra la Sala que se hubiese trasgredido los derechos demandados, lo cual conduce necesariamente a la confirmación del fallo. Estas las razones: 4.1. Da cuenta el expediente que efectivamente se presentaron diferentes escritos dentro del proceso que por el delito de estafa agravada se sigue a Durán Arévalo, en los que se solicitó la cesación de procedimiento al presentarse el fenómeno de prescripción de la acción penal, peticiones que, contrario al parecer del actor, fueron respondidas por el juzgado a cargo del asunto.

En efecto, mediante proveídos No. 582 del 12 de agosto y 630 del 2 de septiembre de 2016 el despacho se refirió frente a los libelos presentados por la defensora y el acusado, indicándole la falta de competencia para pronunciarse al respecto en razón a que se surtía el recurso de apelación interpuesto contra el auto No. 14 del 10 de junio de ese mismo año, que declaró la nulidad parcial de lo actuado con el fin de que el instructor procediera a variar la calificación jurídica provisional, alzada que se había concedido en el efecto suspensivo, cuya consecuencia era la pérdida transitoria de la facultad o competencia para resolver asuntos de fondo en la actuación. Ahora, al ser resuelto el recurso de apelación por parte de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que lo fue en providencia del 30 de septiembre de 2016, el Juzgado accionado, al recobrar la competencia, dictó el auto No. 825 fechado el 18 de noviembre siguiente, mediante el cual dispuso: “Por manera que detalla el Juzgado que la modulación de la calificación jurídica provisional habrá de llevarse a cabo en la próxima sesión de vista pública y que será esa misma ocasión cuando con gran probabilidad los sujetos procesales alegarán en conclusión, de modo que, de conformidad con lo expresado, decidir ahora mismo la señalada petición, sin haberse saneado el trámite, provocaría en el mismo una grave y censurable afectación sustancial, motivo por el cual se concluye que, acorde con lo previsto por el legislador en el precepto 410 ritual, lo procedente en esta oportunidad es diferir la resolución de esa temática para el momento de la sentencia o de la decisión de fondo que ponga fin a esta instancia, máxime cuando la materia a tratar no versa sobre alguno de los asuntos que el aludido canon expresamente prohíbe diferir para dicho estadio.” Significa lo anterior que el juzgado demandado ha emitido los correspondientes pronunciamientos en punto de las solicitudes presentadas por el accionante y su defensora, luego, contrario a su parecer, se descarta un compromiso del derecho al debido proceso y de la administración de justicia, que no del derecho de petición como acertadamente lo precisó el a quo, ya que la discusión gira en torno de una presunta omisión por parte del funcionario de decidir las peticiones presentadas al interior del proceso que allí se tramita. 4.2.

Ahora, en punto de la decisión del Juzgado de deferir el análisis de las solicitudes que pretenden la cesación de procedimiento por prescripción para el momento en que se dicte la correspondiente sentencia, ha de precisarse que frente a la misma se promovió recurso de reposición, el que no se ha decidido en virtud a que se tramita ante el Superior el incidente de recusación presentado contra el juez de la causa, lo cual indudablemente se traduce en una razón para denegar el amparo pretendido. 4.3.

Aunado a lo anterior, aspecto en el que también acertó el Tribunal, se tiene que el proceso se halla en curso, ya que se encuentra en desarrollo de la audiencia pública, le corresponde a las partes presentar cualquier reclamación o petición al interior del respectivo diligenciamiento y no a través de la tutela, situación que indiscutiblemente descarta la intervención del juez de tutela en trámites ajenos a los de su competencia, porque le está vedado asumir funciones asignadas por la ley y la Constitución a otras autoridades, con mayor razón tratándose de asuntos aún no culminados.

Lo anterior permite concluir que no es dable acceder al pedimento de amparo, toda vez que ello sería desconocer el contenido de las distintas jurisdicciones y el carácter residual del instrumento constitucional, ya que no es posible invocarlo como una alternativa frente a los procedimientos legales diseñados por el legislador y tornar viable la interferencia del juez de tutela en procesos que aún se hallan en trámite. 4.4.

En otras palabras, surge claro que la parte actora equivocó la ruta para proponer su queja, cuando le corresponde ventilar su posición al interior del respectivo diligenciamiento y a través de los recursos pertinentes, que no son otros que el de apelación y, eventualmente, el extraordinario de casación; lo cual per se torna improcedente el amparo solicitado. 5.

Por consiguiente, infundados se tornan los argumentos expuestos por el recurrente, motivo por el cual el fallo será confirmado. * * * * * * En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-.

CONFIRMAR el fallo recurrido. Segundo-. Notificar esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.-. Remitir el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folio 31 vto, cdno anexos 1 � Folio 35 vto cdno ídem � Folio 42 vto, cdno ídem PAGE 12