Impugnación de Tutela 89781 Jorge Eduardo Serna Sánchez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO MAGISTRADO PONENTE STP1219-2017 Radicación N° 89781 Acta No. 24 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por el Jefe del Área de Sanidad del Departamento de Policía Cauca, contra el fallo proferido el 28 de noviembre de 2016 de la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, a través del cual tuteló los derechos fundamentales a la salud, dentro de la acción de tutela interpuesta por JORGE EDUARDO SERNA SÁNCHEZ a través de apoderada judicial. 1.
ANTECEDENTES Fueron reseñados en el fallo de primera instancia, así: “Mediante escrito innecesariamente extenso y reiterativo, la apoderada del actor manifiesta: i) que su prohijado fue retirado del servicio de la Policía Nacional a través de Resolución No. 00648 del 4 de marzo de 2005, encontrándose deteriorado en su salud. ii) Nunca se le efectuó junta médica laboral por desacuartelamiento, requiriendo valoraciones por parte de especialistas en Otorrinolaringología Psiquiatría (existe concepto de médico especialista particular del 14 de julio de 2016, con diagnóstico de “estrés pos traumático), Dermatología, Ortopedia, Fisiatría y Traumatología. iii) El señor Serna Sánchez solicitó a la accionada la realización de junta médica laboral y la prestación de los servicios médicos requeridos, sin embargo a través de oficio del 26 de mayo de 2016 la petición fue negada.
De dicha respuesta se concluye que el accionante no se encuentra afiliado al subsistema de las Fuerzas Armadas y que nunca se le realizó la junta médico laboral. v) Su poderdante vive del rebusque, se encuentra afiliado al SISBEN y no tiene los medios económicos para acudir a especialistas para tratar todas sus enfermedades. vi) Existe nexo causal entre la patología de “stress postraumático” y el servicio prestado a la Policía Nacional, que se evidencia en las pruebas aportadas. vii) Su representado requiere atención médica y realización de la junta médica laboral que determine la pérdida de su capacidad laboral, pues su salud se va deteriorando cada vez más, y de tal manera no le será posible acceder a oportunidad laboral alguna. viii) El accionante se encuentra incapacitado mentalmente para valerse por sí mismo y tomar decisiones, conforme a concepto del médico psiquiatra.
Pretende el accionante se ordene a la accionada i) realizarle valoración médica por las especialidades de Otorrinolaringología, Psiquiatría, Dermatología, Ortopedia, Fisiatría y Traumatología; ii) realizarle junta médica laboral y comité psiquiátrico, y en caso de que deba desplazarse a otra ciudad, correr con los gastos de transporte y alojamiento para él y su acompañante.
2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán amparó el derecho a la salud invocado conforme las siguientes razones: 1. Consideró que se cumplen los requisitos de legitimación en la causa tanto por activa como por pasiva, el objeto del mecanismo constitucional, la inmediatez y la subsidiariedad para la procedencia de la acción formulada. 2.
Determinó que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, vulneró el derecho a la salud del accionante, al retirarlo del servicio sin realizarle el examen médico de retiro, cuyo resultado es necesario para convocar la junta médico laboral y determinar el derecho o no a continuar recibiendo la prestación de los servicios de salud. 3. Estableció que conforme la jurisprudencia constitucional, la práctica del examen médico de retiro, es una obligación institucional ineludible, cuyo resultado determina la remisión para la realización o no de la junta médico laboral. 4.
Consideró que dada la afirmación de incapacidad económica del accionante, procedente es ordenar que de ser necesario su desplazamiento a otra ciudad con motivo del examen médico de retiro y/o la Junta Médica Laboral que se convoque, sus costos (transporte y alojamiento) sean cubiertos por las accionadas. 5. Por lo anterior, tuteló el derecho a la salud, y ordenó “…al Director de Sanidad de la Policía Nacional, que en coordinación con el Área de Sanidad de la Policía – Cauca, en el término perentorio de cuarenta y ocho (48) horas contados desde la notificación de esta providencia, proceda a efectuarse el examen médico de retiro al señor Jorge Eduardo Serna Sánchez, y obtenido el resultado del mismo, efectúe todos los trámites necesarios para la realización de la correspondiente Junta Médico Laboral.
Igualmente, deberá cubrir los gastos de desplazamiento y alojamiento del accionante, de tener que trasladarse a otra ciudad para que se le practiquen el examen médico de retiro y/o la Junta Médico Laboral.”
3. LA IMPUGNACIÓN El Jefe del Área de Sanidad del Departamento de Policía Cauca impugnó el fallo y en sustento de su inconformidad expuso: 1. Que autorizó y programó para el 5 de diciembre de 2016, con el grupo de Medicina Laboral del Cauca, cita para la práctica de los exámenes médicos de retiro y determinar la procedencia de realizar Junta Médico Laboral al señor JORGE EDUARDO SERNA SÁNCHEZ. 2.
Señaló que el amparo dispensado en punto del deber de asumir los gastos de desplazamiento y alojamiento del accionante en el evento de tener que trasladarse a otra ciudad para que se le practique el examen médico de retiro y/o la Junta Médico Laboral fue en exceso amplio, y genera un detrimento patrimonial para la institución, por asumir costos que pueden ir más allá de los contemplados en el plan de beneficios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, en tanto le atribuye cargas económicas que no hacen parte de ningún tratamiento médico. 3.
Ante la realización de todos los trámites y procesos administrativos necesarios para dar cumplimiento al fallo de tutela, materializados en la autorización y programación de la cita para la práctica del examen médico de retiro, considera se ha configurado la carencia actual de objeto por hecho superado y consecuentemente solicita se revoque el fallo de tutela proferido por el Tribunal Superior del Popayán. 4.
Que en caso de mantenerse tal mandato, solicita autorizar a la Policía Nacional – Dirección de Sanidad – Área de Sanidad Cauca, recobrar al FOSYGA, el costo generado por los servicios médicos y Especializados que se autoricen y llegasen a prestar al accionante y que no están incluidos en el Plan Obligatorio de Salud. 4. CONSIDERACIONES 1.
De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Sincelejo. 2. Importante es precisar que conforme lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y excepcional tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando aquellos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que la persona carezca de otros medios de defensa judicial. 3.
En orden a ello, recuérdese que la jurisprudencia constitucional ha señalado, verbigracia en la sentencia T-540 de 2009, que el derecho a la salud es susceptible de ser protegido por vía de tutela, al adquirir la categoría de fundamental. Siendo además el respeto de los derechos del individuo y la solidaridad, prerrogativas que se garantizan en la Carta Política desde los principios fundamentales y que constituyen la razón primordial para sostener que el Estado Colombiano por intermedio del estamento gubernamental debe garantizar y responder por la salud de las personas afiliadas o beneficiarias de los regímenes implementados con tal finalidad, lo cual implica, en ciertos casos, cubrir los gastos médicos, quirúrgicos y de plena asistencia que aquéllos requieran para obtener el pleno goce o restablecimiento del mismo. 4.
En el caso bajo estudio, el disenso de las entidades demandadas estriba en la amplitud que a su juicio reviste el amparo dispensado por el a quo, en el sentido de ordenarles cubrir los gastos de desplazamiento y alojamiento del accionante, de tener que trasladarse a otra ciudad para que se le practique el examen médico de retiro y/o la Junta Médico Laboral 4.1.
Al respecto, encuentra la Sala que los argumentos traídos por las impugnantes son de recibo, y bajo ese entendido, se revocará el amparo en lo que dice relación con la orden para asumir dichas erogaciones, concretamente, en la medida que no se acreditó en modo alguno que la parte actora carezca de los recursos económicos –no basta con enunciarlo- para costear unas cargas que, en principio, corresponden a los usuarios de los servicios de salud y que, solo excepcionalmente, se le pueden trasladar a las entidades e instituciones prestadoras de los mismos. 4.2.
En efecto, en sentencia STL13465-2016 del pasado 7 de septiembre de 2016, rad. 68551, la Sala de Casación Laboral de esa Corporación sostuvo: “En el presente asunto la pretensión de la accionante se dirigió a que se ordenara a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que le reconociera a la señora María Uberlina Castañeda de Ibarra los gastos de transporte, alojamiento y alimentación cuando tuviera que asistir a un tratamiento médico en las ciudades de Medellín y Bogotá, debido a que no tenía los recursos necesarios para tal efecto.
Así las cosas, en lo relativo a los gastos de transporte, alojamiento y alimentación, es preciso señalar que de manera reiterada se ha considerado que la procedencia de establecer esta obligación en cabeza de las entidades prestadoras del servicio de salud es excepcional y debe estar plenamente justificada, dado que dichas erogaciones debe asumirlas el paciente o, en su defecto, su grupo familiar; al respecto, la Sala en sentencia STL3173-2013, 17 sep. 2013, rad. 44931, expresó: Se ha ordenado el pago de los gastos de transporte y alojamiento por parte de las entidades prestadoras del servicio de salud en aquellos casos que, de no garantizarse un mecanismo adecuado de transporte, el acceso de la paciente al procedimiento médico previsto para preservar su salud y su integridad, se imposibilita materialmente, acarreándole un grave perjuicio.
Igualmente, es procedente traer a colación la sentencia T-655 de 2012, en la que la Corte Constitucional, expuso lo siguiente: “(…) los gastos que genere el desplazamiento por razón de remisiones del paciente deben ser asumidos por éste, excepto cuando se trate de casos de urgencia debidamente certificada o de pacientes que requieran atención complementaria.
(…) De manera, pues, que si no se está ante alguna de estas situaciones será el paciente, o de manera subsidiaria, su familia los que deban asumir los costos que genere su traslado. Esto es una consecuencia directa del principio de solidaridad y que la Carta Política impone como uno de los deberes de todas las personas (art. 95, numeral 2).
Sobre el tema la Corte ha sostenido que por regla general los costos de transporte deben ser asumidos por el paciente o por su familia y que el Estado, ya sea directamente o a través de las entidades promotoras de salud, únicamente está obligado a facilitar el desplazamiento cuando su negativa ponga en peligro no sólo la recuperación de la salud del paciente sino su vida o calidad de vida.
Así, la jurisprudencia ha señalado los eventos en los cuales esa responsabilidad se traslada a las E.P.S., que es precisamente cuando se comprueba que ni el paciente ni sus familiares cercanos poseen recursos suficientes para asumir dichos costos y cuando de no efectuarse tal remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario.
Entonces, por regla general la negativa de una entidad promotora de salud de costear los costos que genera el desplazamiento no vulnera los derechos fundamentales a la vida ni a la salud del afectado, toda vez que ellos pueden ser sufragados si no por el mismo paciente, sí por sus familiares. Pero, si se demuestra la falta de recursos o que la ausencia del tratamiento respectivo pone en peligro la vida o salud del paciente, las entidades o el Estado están en la obligación de asumir los gastos”.
(Subrayado original) Según lo anterior, la procedencia de exigir a las entidades prestadoras del servicio de salud, que asuman los gastos de transporte por el desplazamiento del paciente, implica el cumplimiento de los siguientes presupuestos: (i) que se trate de casos de urgencia debidamente certificada o de pacientes que requieran atención complementaria;
(ii) que esté plenamente demostrado que ni el paciente ni su grupo familiar tienen los recursos necesarios para asumir el costo del transporte; y (iii) que de no efectuarse el traslado, se ponga en peligro la vida del paciente. …. Adicionalmente, no resulta admisible ordenar el cubrimiento de viáticos siempre que requiera desplazarse a otra ciudad, pues como se precisó, uno de los presupuestos es que se encuentre debidamente certificada la necesidad del traslado, de manera que otorgar el amparo en la forma pretendida implicaría cubrir situaciones futuras e inciertas.” 4.3.
Lo propio es predicable en el sub examine, donde además de no acreditarse la absoluta imposibilidad de que el núcleo familiar del accionante asuma los gastos; por el contrario, es factible desvirtuarla pues el hecho de que la programación de la cita dispuesta por la entidad accionada sea en la misma ciudad en que reside al accionante descarta la necesidad del traslado, de manera que otorgar el amparo en la forma pretendida implicaría cubrir situaciones futuras e inciertas. 4.4.
De conformidad con lo expuesto y según se anunció antes, se impone revocar el amparo dispensado en lo que dice relación con la orden para que las accionadas cubran los gastos de desplazamiento y alojamiento del accionante, de tener que trasladarse a otra ciudad para que se le practique el examen médico de retiro y/o la Junta Médico Laboral, al no haberse acreditado ni la necesidad de desplazamiento, ni la imposibilidad para que la parte actora sufrague ese tipo de gastos. 5.
Ahora bien, en lo tocante a las gestiones realizadas por la demandada, producto de lo cual se fijó la cita para el 5 de diciembre de 2016 con el grupo de Medicina Laboral del Cauca, al señor JORGE EDUARDO SERNA SÁNCHEZ; ello tan sólo ratifica que para el momento en que el Tribunal emitió su sentencia las demandadas no habían cumplido con tal obligación, y que únicamente se procedió a ello en acatamiento al mandato constitucional.
En otras palabras, el acertado razonamiento del a quo sobre la vulneración del derecho del accionante no pierde sus fundamentos por el hecho de que, con posterioridad a que así fuera declarado, las accionadas hayan demostrado el cumplimiento de sus compromisos para con aquél, toda vez que a partir de ello no puede deducirse que aquellas han sido respetuosas de las garantías constitucionales aquí protegidas, sino que obraron única y exclusivamente, en la medida que el juez constitucional así se lo ordenó. 6.
Finalmente, en lo que dice relación con la petición para que se autorice el recobro ante el FOSYGA de los valores que las accionadas deban asumir en virtud de la protección constitucional aquí dispensada, debe precisarse que la misma no resulta procedente por cuanto al ser el subsistema de salud de las fuerzas militares y la Policía Nacional un régimen expresamente excepcionado del Sistema General de Seguridad Social de acuerdo con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no cuenta con dicha posibilidad.
Por ello se debe reiterar la posición de la Corte Constitucional sobre el punto: “Por consiguiente, si bien en términos prácticos puede decirse que la Dirección General de Sanidad Militar, por las funciones que cumple, entre las cuales está la de “Dirigir la operación y funcionamiento del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares” (artículo 10, literal a) de la Ley 352 de 1997), puede compararse con una Empresa o Entidad Promotora de Salud de la que trata el artículo 177 de la Ley 100 de 1993, cuya función básica es la de “organizar, y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del plan de salud obligatorio a los afiliados ”, lo cierto es que la Dirección General de Sanidad Militar es un organismo que pertenece a un sistema de salud especial y por ello, no puede ser catalogada como Empresa Promotora de Salud (EPS) y debe regirse, entonces, por las normas de ese sistema especial que la creó. En ese sentido, advierte la Sala que ni la Ley 352 de 1997, ni el Decreto 1795 de 2000, mediante el cual el Presidente de la República, en ejercicio de facultades extraordinarias conferidas por la Ley 578 de 2000, estructuró el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (SSMP), contienen disposición alguna que permita a la Corte declarar que la Dirección General de Sanidad Militar pueda repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), por los sobrecostos en que incurra por el cumplimiento de la orden que se le imparte en el fallo de tutela”.
Más aún cuando: “…la Dirección General de Sanidad Militar, sin necesidad de expresa declaración por parte del juez en el fallo de tutela, podrá obtener los recursos del fondo-cuenta del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, como quiera que se trata de un régimen especial que se rige por sus propias normas.” Las anteriores consideraciones resultan suficientes para confirmar el fallo impugnado, con la revocatoria señalada párrafos atrás. * * * * * Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - REVOCAR el fallo impugnado en lo que dice relación con la orden para que las accionadas cubran los gastos de desplazamiento y alojamiento del accionante, de tener que trasladarse a otra ciudad para que se le practique el examen médico de retiro y/o la Junta Médico Laboral, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. CONFIRMAR en lo demás el fallo. TERCERO.-
NOTIFÍQUESE en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991, debiéndose remitir copia integra del fallo. CUARTO.- REMÍTASE el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Corte Constitucional, Sentencia T-540/02 � Ibídem. PAGE 14