Impugnación 93089 A/ Alirio Antidio Huertas Gómez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO MAGISTRADO PONENTE STP12157-2017 Radicación n° 93089 Acta 249 Bogotá, D.C., diez (10) de agosto de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Resolver la impugnación presentada por JORGE FERNANDO CORTÉS ROMO, respecto del fallo proferido el 8 de mayo del año en curso por la Sala Única del Tribunal Superior de Mocoa, a través del cual negó la acción de tutela interpuesta por Alirio Antidio Huertas Gómez contra el Juzgado Primero Penal del Circuito de Mocoa y el Instituto Penitenciario y Carcelario de mediana Seguridad de Mocoa, trámite que se extendió al Consejo Superior de la Judicatura, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, buen nombre, debido proceso, juez natural, autonomía jurisdiccional e integridad étnica y cultural.

1. LA DEMANDA Los hechos expuestos por la parte accionante para soportar la petición de amparo fueron consignados por el a quo en los siguientes términos: “Narra el accionante en calidad de Gobernador del resguardo Indígena Los Pastos – Orito Siberia – Valle del Guamuez, Putumayo, que: 1. El comunero JORGE FERNANDO CORTES ROMO, fue privado de la libertad desde el 05-06-2015, en calidad de sindicado por el delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años, vigilado por la justicia ordinaria para el cumplimiento de la sanción. Sin embargo, la debía cumplir con la aplicación de la justicia propia en su comunidad o el resguardo indígena Pastos de Orito – Siberia y no en cárceles del Estado, lugar donde desconocen el enfoque diferencial, al igual que los derechos fundamentales, tratados y acuerdos internacionales, como la igualdad, buen nombre, debido proceso, juez natural, autonomía jurisdiccional, integridad étnica y cultural.

Sentencia T- 921-2013. 2. Considera vulnerado el derecho de petición, toda vez que las solicitudes deben ser resueltas conforme a lo solicitado de manera clara, pero en ningún (sic) las instituciones ante quienes se interponen pueden tomar represalias o resolver contrariamente a las pretensiones de la persona. 3. Del contenido de la respuesta de la petición 27-02-2017, Oficio No. 0565, deduce mala fe de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo superior de la Judicatura, porque asignó el asunto a la jurisdicción ordinaria, en este caso al Juzgado Primero Penal del Circuito de Mocoa, desconociendo la aplicación de la justicia propia. 4.

Si bien, existe la posibilidad de que eventualmente los miembros de las comunidades indígenas que son sancionados, cumplan su condena en cárceles ordinarias, también la jurisdicción y la ley advierten que el Estado debe proteger la culturización de aquellos, procurando que la detención la cumplan cerca de su comunidad y sus familiares. Estos requisitos son de pleno conocimiento del INPEC, pero optan por omitirlo. 5.

Los derechos del comunero seguirán siendo vulnerados todo el tiempo que continúe en la cárcel de Mocoa, por dos razones: i) la cárcel no reúne las condiciones específicas por lo cual se pierde lo propio. (ii) al encontrase en un penal distinto sería imposible tener un contacto directo con la comunidad y sus familiares. 6. El fuero penal indígena exige el análisis de 4 criterios, como son: el elemento personal, territorial, institucional y objetivo. 7.

Además de estar en riesgo los derechos como miembro de una comunidad con enfoque diferencial, también están en riesgo sus derechos como ciudadano Colombiano al hacer parte de una familia, a la resocialización y a no perder su identidad cultural, dado que todo ello está en su territorio sin perjuicio de cumplir con la pena impuesta o sanción. En razón a lo anterior, solicita que de encontrar vulnerados los derechos deprecados, se conceda el amparo constitucional y ordene al juzgado accionado, adelantar el acto administrativo que disponga de manera inmediata sea entregado a la jurisdicción especial indígena o justicia propia.”

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Única del Tribunal Superior de Mocoa negó la petición de amparo por las siguientes razones: 1. Inicialmente hace referencia a los presupuestos de la acción de tutela contra provincias judiciales, luego refiere que la petición de amparo no fue interpuesta contra el Consejo Superior de la Judicatura, pero la Corporación decidió vincularla, por cuanto la misma está dirigida a atacar el contenido de la decisión que resolvió el conflicto de competencia. 2.

La providencia que resolvió dicho conflicto tuvo fundamento en el principio del interés superior del niño, haciendo referencia a los artículos 44 de la Constitución Política y 192 y 198 del Código de Infancia y Adolescencia, que hacen referencia a los derechos especiales y a los programas de atención especializada para los niños, niñas y adolescentes víctima de delitos.

Igualmente, el proveído analizó los cuatro factores estructurales del fuero indígena que ha contemplado la justicia constitucional, estos son: subjetivo, geográfico, objetivo e institucional. 2.1. En el Elemento Personal señaló que Jorge Fernando Cortés Romo, “ reside en el Municipio de Mocoa, en el barrio los Américas (…) tiene como ocupación la de conductor de ambulancia (…)”, por tanto, no cumple el requisito de pertenencia en el desenvolvimiento de su cosmovisión, cultura y comunidad, en tanto, está alejado por su actividad laboral. 2.2.

Del Elemento Territorial expuso que los hechos investigados ocurrieron en el casco urbano de Mocoa, por tanto no se puede predicar la existencia de este factor. 2.3. Luego refirió que el Resguardo Indígena Los Pastos, según sus usos y costumbres no hizo referencia a los procedimientos que aplican en dicha comunidad para las investigaciones penales y los mecanismos logísticos para el cumplimiento de las sanciones, pues solo tienen contemplado como tales, “ el pago en pesos oro y azotes”, incumpliendo “el Elemento Institucional”. 2.4.

Elemento Objetivo, manifestó que las menores víctimas no son miembros del Resguardo Indígena, sino que pertenecen a la comunidad mayoritaria de Mocoa y los hechos sucedieron fuera de la jurisdicción indígena. Concluye que superó el umbral de nocividad, prevaleciendo la normativa del Código de la Infancia y Adolescencia y los derechos de los menores, por esta razón le asignó la competencia a la justicia ordinaria.

Por último, señaló que aunque la petición de amparo cumplía los requisitos de procedencia contra decisiones judiciales, estimó negarla, al no encontrar vulneración a derecho fundamental alguno.

3. LA IMPUGNACIÓN El procesado impugnó el fallo y en sustento de su inconformidad señaló: 1. Hace referencia a los presupuestos de la demanda tutelar, en la cual, el Gobernador del Resguardo Indígena Los Pastos, impetró acción constitucional con el propósito que se le ampararan los derechos fundamentales conculcados por los accionados, al desconocer la Jurisdicción Especial Indígena y darle prevalencia a los menores de acuerdo al Código de Infancia y Adolescencia. Hace hincapié al derecho fundamental a la igualdad, pues si bien es cierto, como presupuesto del principio de la protección integral que orienta el amparo de los niños, niñas y adolescentes, poniendo a tono la legislación nacional con los tratados internacionales y el reconocimiento de organismos internacionales, la Jurisdicción Especial Indígena también es de rango constitucional, por tanto entre las dos normas no puede haber prevalencia alguna.

Argumenta que referente al principio de territorialidad, el cual es el argumento para negar la aplicación de Jurisdicción Especial Indígena, se debe al desplazamiento que han tenido que hacer los comuneros al no tener oportunidades en su territorio, el conflicto social, teniendo que ubicarse en otras zonas del país, en donde siguen ejerciendo su condición de indígena, tiendo especial tratamiento por parte del Estado que reconoció las minorías étnicas. 4.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala única del Tribunal Superior de Mocoa. 2. Toda persona tiene la potestad de promover acción de tutela en los términos del artículo 86 de la Constitución Política con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Asimismo, la acción de tutela contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad que consientan su interposición: genéricos y específicos, esto con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada, contrariando su esencia, que no es distinta a denunciar la violación de los derechos fundamentales. 3.

En el caso concreto se tiene que la inconformidad de la parte actora y del procesado vinculado radica en la decisión adoptada por el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Disciplinaria, en virtud de la cual ordenó la remisión de las diligencias al Juzgado Primero penal del Circuito de Mocoa, es decir, asignó la competencia a la justicia ordinaria, sin tener en cuenta el factor subjetivo del procesado, además, que fue remitido a un centro carcelario. 4.

Vista así la situación, contrario a la opinión del recurrente, no encuentra la Sala que se hubiese trasgredido los derechos demandados, lo cual conduce necesariamente a la confirmación del fallo. Estas las razones: 4.1. No hay duda que equivocó el petente la ruta para proponer la queja, cuando cualquier reclamación o petición debe presentarla al interior del respectivo diligenciamiento y no a través de la tutela como equívocamente lo intenta, situación que descarta la intervención del juez constitucional en trámites ajenos a los de su competencia, porque le está vedado asumir funciones asignadas por la ley y la Constitución a otras autoridades, con mayor razón tratándose de asuntos aún no finiquitados. 4.2.

La controversia en cuestión fue dirimida al interior del respectivo proceso, por la autoridad competente para resolver la referida colisión de competencias, de manera que se trata de un tema sobre el cual ya hubo un pronunciamiento y en el evento en que el actor mantenga una inconformidad al respecto, es dentro de la actuación donde le atañe exponer su tesis frente a la violación de sus derechos, y no, por la vía tutelar como lo intenta para propiciar pronunciamientos e intervenciones indebidos por parte del juez de tutela. 4.3.

Así, no puede convertirse el mecanismo constitucional en una instancia adicional a las señaladas por el ordenamiento para el respectivo proceso, según ocurre en este evento, en donde el mandatario judicial inconforme con la decisión del trámite que se le dio al proceso y del envío del investigado a un centro carcelario que no le tiene en cuenta el factor diferencial, pudo solicitar en ese momento o posterior a él, que se tuviera en cuenta tal condición, para que se enviara a un establecimiento penitenciario y carcelario en donde tuviera un pabellón especial como lo establece el código penitenciario y carcelario vigente; vale aclarar que, según lo informado por el centro carcelario de Mocoa, hasta la contestación de la acción constitucional, no tenía conocimiento que se trataba de un indígena; de otra parte, el proceso está para realización de la audiencia preparatoria y a pesar de ello, acude a la acción de tutela para tratar de enervar sus efectos, lo cual no se compadece con su naturaleza y finalidades.

Tal situación descarta por completo la intervención del juez de tutela en trámites ajenos a los de su competencia, porque le está vedado asumir funciones asignadas por la Constitución y la ley a otras autoridades. 5. En conclusión, no es posible acceder al pedimento de amparo, toda vez que ello sería desconocer el contenido de las distintas jurisdicciones y el carácter residual del instrumento constitucional, ya que no es posible invocarlo como una alternativa frente a los procedimientos legales diseñados por el legislador y tornar viable la interferencia del juez de tutela en procesos que aún se hallan en trámite. 6.

Todo lo anterior permite colegir que al no haber agotado todos los medios que tiene a su alcance el postulante, infundados se tornan los argumentos expuestos por éste y por lo mismo el fallo impugnado será confirmado, tal como se advirtió párrafos atrás. * * * * * * En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-.

CONFIRMAR el fallo recurrido por las razones expuestas. Segundo-. Notificar esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.-. Remitir el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria 11