CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 77916 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada ponente STP1214-2015 Radicación n° 77916 (Aprobado Acta No. 046) Bogotá D.C., doce (12) de febrero de dos mil quince (2015).

ASUNTO Resolver la impugnación presentada por el Establecimiento de Sanidad Militar del Ejército Nacional con sede en Popayán, contra la sentencia de tutela proferida el 7 de octubre de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior del mismo lugar, que amparó el derecho fundamental de petición invocado por JOSÉ FRANK BURBANO CORTÉS.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN JOSÉ FRANK BURBANO CORTÉS informa haberse desempeñado durante más de 9 años al servicio del Ejército Nacional. Actualmente se encuentra muy enfermo y requiere le sea practicada junta médica laboral por retiro o desacuartelamiento; por razón de ello, el pasado 12 de agosto radicó derecho de petición a efectos de que fuera autorizada la junta mencionada y de este modo sea definida su situación laboral, sin que haya obtenido respuesta alguna.

Solicitó el amparo de los derechos fundamentales de petición, debido proceso, salud e igualdad y, en consecuencia, ordenar a la autoridad accionada practicar junta médica laboral por retiro para determinar su actual incapacidad; brindar el servicio médico necesario para restablecer su salud y, que en caso de accederse a la junta en ciudad diferente a Popayán, autorizar los gastos de transporte para un acompañante, dado su actual diagnóstico psiquiátrico.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. Con auto del 30 de septiembre de 2014, el juez plural de primer grado admitió la tutela y corrió el respectivo traslado a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. Integró el contradictorio con la Dirección Seccional de Popayán. 2. Con posterioridad a la emisión del fallo de primera instancia, la Dirección Seccional de Sanidad de Popayán señaló que el actor carece de afiliación en la Central Nacional de Afiliaciones –CENAF-.

No obstante, le han prestado los servicios requeridos para la atención por “leishmaniasis sufrida”. Respecto de la junta médico laboral, indicó que el establecimiento de sanidad militar 3005 no cuenta con área de medicina laboral, por tanto, la misma se realiza sólo en Bogotá y Cali. 3. El a quo amparó el derecho de petición. En consecuencia y tras observar que no había respondido al derecho de petición del 12 de agosto de 2014, ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y a la Seccional de Popayán emitir respuesta de fondo, clara, precisa y congruente con lo solicitado.

En cuanto a la pretensión dirigida a que se practique junta médico laboral, estimó que es la entidad accionada quien debe definir dicho tópico, y mal haría el juez constitucional en inmiscuirse en asuntos que no son de su competencia. 4. La Dirección Seccional de Sanidad impugnó el fallo. En sustento de su disenso expresó que una vez verificado el archivo central del Batallón de Apoyo y Servicios para el Combate No. 29 y del Establecimiento de Sanidad Militar 3005, no se encontró que esa unidad haya recepcionado solicitud elevada por el accionante.

Agregó que a afectos de que ese establecimiento pueda prestar los servicios médicos debe activarse primero su afiliación en la Cenaf; procedimiento de competencia de la Dirección Nacional del Ejército Nacional con sede en Bogotá. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Conforme al artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Popayán. Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto en cita, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares.

Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable. JOSÉ FRANK BURBANO CORTÉS acude al mecanismo de protección constitucional a efectos de que se ordene a la autoridad accionada practicar junta médica laboral por retiro para determinar su actual incapacidad.

En tal sentido dice haber radicado derecho de petición el pasado 12 de agosto. Además, pretende le sea brindado el servicio médico necesario para restablecer su salud y, que en caso de accederse a la junta en una ciudad diferente a Popayán, se autoricen los gastos de transporte para un acompañante, dado su actual diagnóstico psiquiátrico.

La Dirección de Sanidad Militar con sede en Popayán, en el escrito de impugnación indicó no haber recibido derecho de petición alguno del demandante en donde hubiera solicitado la práctica de la aludida junta médico laboral. Contrario a dicha aseveración, el actor aportó copia con sello de recibido de la Dirección de Sanidad de la solicitud en cuestión. Luego y para definir el presente asunto conviene señalar que la jurisprudencia especializada ha definido lo siguiente: Acerca de este punto, la Corte Constitucional considera necesario resaltar que, en cuanto la tutela solamente puede prosperar ante la probada vulneración o amenaza de derechos fundamentales, debe contar el juez con la totalidad de los elementos de juicio que le permitan arribar a la conclusión de si en el caso específico se produjo o no en realidad el atropello del que se queja el demandante.

Los dos extremos fácticos -que deben ser claramente establecidos-, en los cuales se funda la tutela del derecho de petición, son, de una parte la solicitud, con fecha cierta de presentación ante la autoridad a la cual se dirige, y de otra el transcurso del tiempo señalado en la ley sin que la respuesta se haya comunicado al solicitante. La carga de la prueba en uno y otro momento del análisis corresponde a las partes enfrentadas: debe el solicitante aportar prueba en el sentido de que elevó la petición y de la fecha en la cual lo hizo, y la autoridad, por su parte, debe probar que respondió oportunamente.

La prueba de la petición y de su fecha traslada a la entidad demandada la carga procesal de demostrar, para defenderse, que, al contrario de lo afirmado por el actor, la petición sí fue contestada, resolviendo de fondo y oportunamente. Pero si ante el juez no ha sido probada la presentación de la solicitud, mal puede ser condenada la autoridad destinataria de la misma, pues procesalmente no existe el presupuesto del cual se deduzca que, en tal evento, estaba en la obligación constitucional de responder.

(Sentencia T – 010 de 1998, reiterada entre muchas otras en la sentencia T – 329 de 2011). En el expediente se observa, sin duda alguna, copia de la solicitud que el accionante elevó ante la autoridad accionada, luego surge evidente que la misma no ha sido objeto de respuesta. La presunta no radicación de dicha petición aparece desvirtuada, y en tal sentido se concluye acertada la orden de amparo que dispuso el juez colegiado.

Cabe agregar que, aun cuando no fue tema objeto de censura la solicitud dirigida a que se acceda a la práctica de la junta médico laboral, así como que se brinden los servicios necesarios al demandante para el restablecimiento de su salud y se autorice los gastos de transporte para un acompañante, en caso de que la junta deba realizarse en ciudad diferente a Popayan, la Sala considera que tales situaciones deben ser definidas a través de la respuesta que se dé al derecho de petición en cuestión, pues efectivamente todas ellas fueron peticionadas en su contenido.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 7