CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CUI 41001220400020210027101 Número Interno: 118849 Tutela 2ª Instancia PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente STP12133-2021 Radicación N.° 118849 Acta 238 Bogotá D. C., catorce (14) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por la CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL HUILA, frente al fallo de tutela proferido el 5 de agosto de 2021 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA, mediante el cual negó el amparo constitucional invocado contra la Procuraduría General de La Nación y la Procuraduría Regional del Huila.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS Así los resumió la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva: “El accionante manifestó que en ejercicio del Control Fiscal Territorial por cuenta de las denuncias D-039, D-046, D-047, D-056 y D-060 de 2020 presentadas en esa vigencia, procedió a practicar auditoría exprés a la Empresa de Servicios Públicos de Pitalito “EMPITALITO E.S.P.”, actuación administrativa que culminó con la configuración de hallazgos administrativos, 7 con incidencia fiscal por un presunto detrimento en la suma de $1.782.382.914, y otros con incidencia penal, disciplinaria y sancionatoria, que fueron trasladados a las autoridades competentes.
Destacó que, en virtud de lo anterior, mediante Resolución N° 139 de 16 de abril de 2021 ordenó la suspensión de manera inmediata del señor Henry Liscano Parra del cargo de Gerente de la precitada empresa de servicios públicos. Indicó que los pasados días 21 de mayo y 23 de junio, el señor Henry Liscano Parra presentó escritos de recusación en su contra, así como del Jefe de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Departamental del Huila, William Sánchez Hernández, invocando las causales de los numerales 1, 2 y 12 del artículo 141 del Código General del Proceso.
Sostuvo que con autos adiados 9 y 28 de junio de 2021, dispuso no aceptar la recusación y trasladar el trámite a la Procuraduría Regional del Huila para los fines pertinentes, conforme a lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 75 del Decreto 262 de 2000, cuyas decisiones comunicó al recusante por correo electrónico. Mencionó que, a través de auto conjunto No. 0026 del 8 de julio anterior, la Procuraduría Regional del Huila, procedió a resolver los escritos de recusación presentados por el señor Henry Liscano Parra, declarando no configuradas las causales 1 y 2 del artículo 141 del Código General del Proceso, sin embargo, declaró configurada la causal 12 ibídem.
Señaló que de dicha decisión se corrió traslado a la Asamblea Departamental Del Huila, con el fin de designar un Contralor Ad-Hoc para continuar el conocimiento de los hechos investigados en desfavor del recusante Henry Liscano Parra. Estimó que la decisión adoptada por la Procuraduría Regional del Huila al declarar probada la causal 12 del artículo 141 del Código General del Proceso, es violatoria de sus derechos fundamentales invocados, al verse coartado el ejercicio del Control Fiscal Territorial en el Departamento del Huila.
Al respecto, consideró, erró el Ministerio Público citado al aceptar la recusación bajo el argumento de “haber dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia de la actuación”, por una entrevista suya dada a medios de comunicación en la que empleó la expresión “ahí entra un detrimento” y una publicación del Diario del Huila del día 20 de abril hogaño, en la que refirió “pruebas contundentes”, como quiera que – a su juicio – dichas manifestaciones no generan ningún tipo de prejuzgamiento, por el contrario fueron mal utilizadas y sacadas de contexto.
Reiteró que dar por configurada la precitada causal del artículo 141 del Código General del Proceso limita su competencia frente a las actuaciones administrativas propias de las Contralorías Territoriales para continuar con el ejercicio del Control Fiscal, al ser apartado de las mismas. Finalmente, aludió que existe una falta de legitimación por activa de la Procuraduría Regional del Huila para conocer y decidir sobre la recusación presentada en su contra, por cuanto la Procuradora General de la Nación, Dra. Margarita Cabello Blanco, expidió la Resolución No. 207 del 7 de julio de 2021, “Por medio de la cual se delegan y distribuyen transitoriamente funciones en la Procuraduría General de la Nación, para garantizar la separación de la instrucción y el juzgamiento, la doble instancia y la doble de conformidad en las actuaciones disciplinarias”, por tanto, estimó que si bien el artículo 12 de la Ley 1437 de 2011 establece el procedimiento para llevar a cabo el trámite de impedimentos y recusaciones, en concordancia con lo establecido en el Decreto 262 de 2000 artículo 75 numeral 15, lo cierto es que la Resolución citada hace conducente la garantía de la doble instancia del Auto No. 0026 antes mencionado, por ende, las actuaciones debían ser trasladadas a la Procuraduría Delegada.
Por lo anterior, solicitó amparar sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso al desempeño de funciones y cargos públicos; en consecuencia, “ORDENAR a la Procuraduría General de La Nación y/o Procuraduría Regional del Huila, NO ACEPTAR la recusación presentada por el señor Henry Liscano Parra y en consecuencia REVOCAR la decisión emitida mediante auto 0026, en el sentido de dar por no configurada la causal 12 del artículo 141 del Código General del Proceso”.
Como medida provisional deprecó ordenar a la Asamblea Departamental del Huila abstenerse de designar Contralor Ad-Hoc para asumir la competencia respecto de los hechos relacionados con el señor Henry Liscano Parra”. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Neiva negó el amparo invocado tras advertir que la decisión proferida por la Procuraduría Regional del Huila, incluida la falta de competencia que alega para su expedición, puede ser debatida a través de la revocatoria directa o de los medios de control existentes ante la jurisdicción contenciosa administrativa.
Así, existen otros mecanismos judiciales idóneos para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados por la Procuraduría Regional del Huila, máxime cuando en su trámite se puede solicitar y obtener –si se reúnen los presupuestos de ley- la suspensión provisional del acto administrativo atacado desde el momento mismo de la admisión de la demanda.
Agregó que la separación del adelantamiento del control fiscal tampoco le está ocasionando un perjuicio de envergadura irremediable o inminente a la Contraloría Departamental o al funcionario titular. LA IMPUGNACIÓN Fue propuesta por la Contraloría Departamental de Huila, la cual afirma que el a quo desconoció que no proceden los “recursos de la vía gubernativa para poder sustentar y afirmar que se podría iniciar acción de nulidad y restablecimiento del derecho respecto del acto administrativo referido, […] por tratarse de una medida transitoria, y no una sanción propiamente dicha”.
Agregó que, si bien los asuntos debatidos en el auto censurado “versan sobre aspectos de trámite”, está probado que existe un perjuicio irremediable, pues “pueden tener incidencia sustancial en la validez del proceso de revocatoria, lo cual también tendría efectos, tanto en el mandato democrático del elegido, como en la eficacia del derecho a acceder y permanecer en los cargos públicos del mandatario local”.
Por lo anterior, hace las siguientes solicitudes: “1. Con fundamento en las consideraciones expuestas, respetuosamente solicito revocar la sentencia de primera instancia, para proceder a declarar la procedencia de la tutela en este caso. 2. En el análisis del fondo del asunto, respetuosamente solicito acceder al amparo solicitado en la demanda”.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para resolver la impugnación instaurada por la Contraloría Departamental de Huila, contra el fallo de tutela que emitió la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando, por acción u omisión, le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de manera expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable. 3.
En el presente evento, Amaury Luis Flórez Reino, Contralor Departamental del Huila, cuestiona, por vía de la acción de amparo, el auto conjunto No. 0026 del 8 de julio de 2021, mediante el cual la Procuraduría Regional del Huila declaró probada la causal de recusación prevista en el numeral 12 del artículo 141 del Código General del Proceso y, en consecuencia, ordenó designar un contralor ad-hoc para continuar el conocimiento de los hechos investigados en contra de Henry Liscano Parra.
Sostiene que se vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a funciones y cargos públicos. 4. En el presente asunto se observa que, como lo afirma el accionante en la impugnación, el auto mediante el cual Amaury Luis Flórez Reino fue separado del conocimiento de los hechos investigados en contra de Henry Liscano Parra, no es un acto administrativo definitivo en los términos del artículo 43 de la Ley 1437 de 2011, pues no decidió directa o indirectamente el fondo del asunto.
Por el contrario, el que, en resolución de una recusación, se diera la separación del funcionario del ejercicio del control fiscal territorial y se ordenara designar un contralor ad-hoc para garantizar la imparcialidad en la investigación, es un acto de trámite, pues no hace parte de un proceso disciplinario que se adelante ante la Procuraduría, sino que se trata de un proceso fiscal adelantado por la Contraloría. Así, contrario a lo dispuesto por el a quo, se entiende cumplida la subsidiariedad como requisito general de procedencia de la acción de tutela, pues los actos de trámite o preparatorios no admiten recursos en la vía gubernativa ni en la vía contencioso administrativa, según lo dispuesto en el artículo 75 de la Ley 1437 de 2011. 5.
Ahora bien, esto no significa que los reclamos del accionante tengan vocación de prosperar, por lo siguiente: 5.1 El artículo 12 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que: “ARTÍCULO
12. TRÁMITE DE LOS IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES. En caso de impedimento el servidor enviará dentro de los tres (3) días siguientes a su conocimiento la actuación con escrito motivado al superior, o si no lo tuviere, a la cabeza del respectivo sector administrativo. A falta de todos los anteriores, al Procurador General de la Nación cuando se trate de autoridades nacionales o del Alcalde Mayor del Distrito Capital, o al procurador regional en el caso de las autoridades territoriales ”.
Del mismo modo, el artículo 75 del Decreto Ley 262 de 2003, dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 75. Funciones. Las procuradurías regionales tienen, dentro de su circunscripción territorial, las siguientes funciones, cuando lo determine el Procurador General en virtud de las facultades contenidas en el artículo 7 de este decreto. […] 15. Conocer y resolver los impedimentos manifestados por los servidores públicos que desempeñen funciones dentro de su circunscripción territorial y carezcan de superior jerárquico, así como las recusaciones que contra ellos se formulen, de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Código Contencioso Administrativo”.
Así, pese a que el accionante afirma que la Procuraduría Regional del Huila no era competente para resolver la recusación planteada por Henry Liscano Parra en la investigación que se sigue en su contra, lo cierto es que, al ser el titular de una contraloría territorial, esto es, un órgano de control del nivel territorial, y carecer de superior jerárquico, la procuraduría accionada era la única competente para pronunciarse al respecto.
Ahora bien, el accionante afirma que esa normatividad quedó sin efecto al proferirse la Resolución 207 del 7 de julio de 2021, expedida por la Procuradora General de la Nación, no obstante, es claro que las recusaciones e impedimentos que allí se señalan son las que se presenten dentro de las actuaciones disciplinarias que, por función legal y constitucional, adelanta la propia Procuraduría. 5.2 Por otro lado, no se evidencia algún motivo para que el juez constitucional intervenga en este asunto, pues el auto conjunto No. 0026 del 8 de julio de 2021 no se advierte arbitrario o caprichoso.
Esto, debido a que las consideraciones esbozadas están debidamente sustentadas en la ley aplicable (los artículos 141 del Código General del Proceso y 10 de la Ley 610 de 2000) y las pruebas obrantes en la actuación (la intervención del Contralor en la rueda de prensa del 6 de octubre de 2020 y la entrevista rendida al Diario del Huila el 20 de abril de 2021).
Con esto, la conclusión a la que llegó la Procuraduría accionada, en cuanto a que los pronunciamientos del titular de la Contraloría Departamental comportan un juicio previo a la decisión a adoptar porque no se ciñeron a los actos administrativos proferidos de forma estricta, sino que fueron imputaciones fiscales sin las previsiones del debido proceso, se advierte razonable y no puede predicarse de ella alguna vía de hecho que afectara los derechos constitucionales del accionante.
Adicionalmente, no se evidencia que la Procuraduría hubiese sancionado al señor Amaury Luis Flórez Reino. Simplemente lo apartó de la actuación para garantizarle a Henry Liscano Parra que el funcionario judicial llamado a resolver el conflicto jurídico plasmado en el ejercicio del control fiscal territorial sea ajeno a cualquier interés distinto al de la recta administración de justicia. Así, la Contraloría Departamental del Huila seguirá la investigación, pero el investigado tendrá la garantía de que el funcionario ad-hoc que desempeñe la labor actuará ceñido a la aplicación imparcial y ecuánime del ordenamiento jurídico, lejos de cualquier circunstancia que pueda perturbar su ánimo al ejercer el deber constitucional y legal a su cargo.
En consecuencia, se hace imperioso confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 1, DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo impugnado. 2. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.
REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme. CÚMPLASE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 12