República de Colombia Corte Suprema de Justicia 15 Radicado Nº 89784 LILIA GONZÁLEZ ORTIZ Impugnación CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente STP1213-2017 Radicación Nº 89784 (Aprobado en Acta nº 24) Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil diecisiete (2017).

Procede la Sala a pronunciarse acerca de la impugnación interpuesta por la accionante LILIA GONZÁLEZ ORTÍZ, representante legal de la Cooperativa de Transportes Periférico Veredal «COOTRANSPEVER», contra el fallo de 1° de diciembre de 2016, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior Cundinamarca, por cuyo medio negó por improcedente la acción de tutela promovida contra la Agencia Nacional del Espectro ANE, por el presunto desconocimiento de su derecho fundamental al debido proceso.

ANTECEDENTES Así fueron sintetizados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca: La accionante fundamenta la demanda en la siguiente situación fáctica: Relata que la Cooperativa de Transporte Periférico Veredal “COOTRANSPEVER”, mediante resolución 1110 del 1º de junio de 2005, le fue concedida hasta el 31 de diciembre de 2010, licencia para el funcionamiento y uso del espectro radioelectrónico, de uso privado.

“Que según acta No. 00032 del 23 de enero de 2015, en inspección realizada el 29 de noviembre de 2012, se encontró que el estado de la licencia se encontraba vencida, por lo que entonces inició el proceso sancionatorio que culminó con la Resolución 0455 del 27 de julio de 2015, en donde la accionada, impone una sanción de doce (12) salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2015, suma de SIETE MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y DOS MIL DOSCIENTOS PESOS ($7.732.00), suma que por aplicación de las normas del Decreto 1341 de 2009, no era aplicable en el momento; por ende al haber nacido la anterior norma en el año 2009 su aplicación no es retroactiva.”.

Señala que al momento de la concesión del contrato, se encontraba vigente la Ley 555 de 2000, en la que se estipulaba un plazo de la misma por 10 años, pudiéndose prorrogar por otro igual o menor por solicitud del concesionado, cumpliéndose en el año 2015 la otorgada, por tanto, no había motivo para sancionar a la COOPERATIVA DE TRANSPORTES PERIFÉRICO VEREDAL “COOTRANSPEVER”, con una ley que no había nacido a la vida jurídica al momento de la adjudicación del contrato.

Finalmente, refiere que por medio de los artículos 12 y 68 de la ley 1341 de 2009, se creó el régimen de transición en el cual se determinó “que podrán mantener sus concesiones, licencias, permisos y autorizaciones, hasta por el término de los mismos, bajo la normatividad legal vigentes en el momento de su expedición”, considerando que la concesión otorgada, les atribuía el derecho hasta el año 2015, razón por la que, no era viable predicarse el uso ilegal de la señal y tampoco dar aplicativo a la sanción, tal como se procedió en contravía del derecho fundamental al debido proceso.

Manifiesta la accionante, le fue vulnerado el derecho al debido proceso, al omitirse dar aplicación a los artículos 12 y 68 de la ley 1341 de 2009, régimen de transición, ordenándose un cobro ilegal, debido a que la prestación eficiente de los servicios de espectro electromagnético, nunca ha sido vulnerada. Por lo anterior, la accionante pretende se ordene a la Agencia Nacional del Espectro, anular las resoluciones sancionatorias proferidas en contra de la COOPERATIVA DE TRANSPORTES PERIFÉRICO VEREDAL “COOTRANSPEVER”, en aplicación de los artículos 12 y 68 de la Ley 1341 de 2009, y que la entidad accionada se abstenga de realizar el cobro de los servicios no prestados.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento de la acción, el Tribunal ordenó correr traslado a la autoridad accionada, para que ejercieran el derecho de contradicción. En respuesta, acudió la Asesora Jurídica de la Agencia Nacional del Espectro, quien luego de hacer referencia al trámite llevado a cabo dentro de la investigación administrativa por parte de la ANE, solicitó declarar la improcedencia de la acción, pues la actuación censurada se adelantó conforme al procedimiento establecido en la ley para el efecto – Decreto 1341 de 2009, además el régimen de transición no podía ser aplicado como quiera que la licencia estaba vencida, amén de que la Ley 555 de 2000 solo es aplicable para los permisos del Sistema de Comunicación Personal, cuyo único concesionario fue Colombia Móvil S.A. Agregó que existen otros medios judiciales idóneos para defender los derechos que se estiman transgredidos, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, el 1° de diciembre de 2016, declaró improcedente el amparo presentado por LILIA GONZÁLEZ ORTIZ, al desconocerse el presupuesto de subsidiariedad que rige la acción de tutela, ya que su inconformidad va dirigida a censurar un acto administrativo y por lo tanto susceptible de control judicial ante la jurisdicción contencioso administrativa.

LA IMPUGNACIÓN Notificada de la sentencia, la accionante manifestó su voluntad de impugnarla, insistiendo en los argumentos de la defensa, la arbitrariedad de la Resolución que los sancionó, pues se omitió considerar la Ley 555 de 2005, que les permitía usar el espectro radioeléctrico hasta el año 2015, según los artículos 12 y 68 de la Ley 1341 de 2009, régimen de transición, y la sentencia C-403/10 que así lo dispuso, la cual cita en extenso.

CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta en contra de la decisión proferida por el Tribunal Superior de Cundinamarca, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, en armonía con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En el presente caso, no hay duda que la censura constitucional que se presenta a favor de la Cooperativa de Transportes Periférico Veredal «COOTASNSPEVER» por parte de su representante legal, se dirige a cuestionar los actos administrativos, Resoluciones 000455 del 27 de junio de 2015, 00954 del 17 de diciembre de 2015 y 000545 del 18 de agosto de 2016, por medio de las cuales se impuso como sanción multa de 12 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por hacer uso del espectro radioeléctrico no obstante estar vencida la licencia concedida para el efecto y se resolvieron los recursos de reposición y apelación interpuestos contra ésta, respectivamente, al considerar que se aplicó una ley no vigente para el momento de la concesión del permiso y la cual les permitía usar el espectro hasta el año 2015. 4.

De entrada, advierte la Sala que el amparo constitucional que presenta la accionante resulta a todas luces improcedente, pues desconoce el presupuesto de subsidiariedad que rige el trámite de tutela, cuya naturaleza no es la de un recurso supletorio o alternativo de los mecanismos de defensa establecidos por el ordenamiento jurídico para regular la protección de los derechos, y menos se constituye en la vía para soslayar las decisiones adoptadas en los trámites administrativos, más cuando la quejosa cuenta con la posibilidad de reclamar sus derechos por los cauces ordinarios, esto es, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para efectos de determinar si el acto administrativo a través del cual le fue impuesta la sanción a su empresa por estar utilizando el espectro radioeléctrico pese tener la licencia vencida, comporta alguna lesión a sus garantías fundamentales.

La situación así planteada permite concluir que no es del resorte del juez constitucional entrar a dirimir controversias de índole interpretativo y, menos aún, proceder al reconocimiento de un derecho cuya existencia se encuentra seriamente cuestionada, cuando quien reclama su titularidad cuenta con otros mecanismos de defensa procesal para la consecución de tal fin, como lo es en este caso las acciones de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por ejemplo, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la decisión de contenido particular y concreto de 27 de julio de 2015 La Corte Constitucional en sentencia T- 555 de 2004, en relación con la existencia de otros mecanismos ha sostenido: En materia de amparo judicial de los derechos fundamentales hay una regla general: la acción de tutela es el último mecanismo judicial para la defensa de esos derechos, al que puede acudir el afectado por su violación o amenaza sólo después de ejercer infructuosamente todos los medios de defensa judicial ordinarios, o ante la inexistencia de los mismos.

Así lo consideró la Corte Constitucional, por ejemplo, en la sentencia T-568/94: (…) Sobre el particular, debe reiterar la Sala la improcedencia de la acción de tutela cuando existen otros medios de defensa judicial, teniendo en cuenta el carácter de mecanismo excepcional concebido en defensa de los derechos fundamentales, con la característica de ser supletorio, esto es, que sólo procede en caso de inexistencia de otros medios de defensa judicial, salvo que se intente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable - artículo 86 de la C.P. y artículo 6° del Decreto 2591 de 1991.

Es más, la actora cuenta con la posibilidad de proponer la suspensión provisional del acto que considera lesivo de sus derechos, como medida cautelar que hace perder fuerza de ejecutoria, mientras se emite la decisión de mérito sobre la legalidad de aquél, de conformidad con el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 (nuevo Código Contencioso Administrativo), el que en virtud del artículo 233 ibídem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda, todo para el reclamo de sus derechos.

Dentro del material probatorio, no obra prueba alguna de la que se pueda inferir que la demandante haya agotado alguno de tales medios judiciales para debatir la legalidad del acto administrativo que le resultaron en desfavor, situación que desde ahora, pone de manifiesto la improcedencia de la acción de tutela por carencia del presupuesto de subsidiariedad.

No otra razón sino la voluntad de la demandante en obtener una interpretación diversa a la efectuada por la Agencia Nacional del Espectro, respecto de la aplicación de las disposiciones contenidas en la Ley 1341 de 2009, es la motivación que la alienta a acudir a la presente acción de amparo constitucional, reclamando la protección de derechos fundamentales cuya transgresión de entrada no se aprecia configurada; además porque conforme la respuesta dada por la demandada se observa que fueron consideradas las normas sobre la materia, cuyo debate de legalidad se debe presentar ante el juez natural como ya se indicó. 5.

No debe dejarse de lado, tal como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, que la acción de amparo resulta procedente cuando se configure la existencia de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que, aun existiendo un canal de protección judicial idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía. La Corte Constitucional, haciendo referencia a lo que debe considerarse como perjuicio irremediable, en sentencia T- 823 de 1999, ha sostenido que: Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (Subrayas fuera del texto). Aplicado lo anterior al caso objeto de análisis, es claro que con la actuación de la entidad demandada ningún daño antijurídico se le causa, pues la situación expuesta por LILIA GONZÁLEZ ORTIZ no se encuentra prevista como aquellas que requieran protección especial y urgente, máxime cuando no está demostrada la configuración de un perjuicio irremediable.

Así, no se puede dejar de lado que la interesada no demostró la existencia de una real afectación a sus garantías constitucionales, o alguna situación apremiante que exija el amparo, pues la inconformidad de ésta lo es tan solo con la aparente interpretación errónea de una ley que se aplicó en el trámite sancionatorio administrativo, es decir, es sobre el criterio valorativo que tuvo la accionada para sancionar a la empresa que representa; no aviniéndose por tanto configurada causa razonable para la protección constitucional así sea de manera transitoria 6.

Pero más allá de lo anterior, tampoco fue demostrado por la actora que la decisión administrativa fue arbitraria o inconsulta, alejada de la razonabilidad o constituyera una franca vía de hecho, por el contrario, la accionada señaló que no puede considerarse el régimen de transición al que alude la demandante, pues según la misma Ley 1341 de 2009, éste se aplica en relación con quienes tienen derechos adquiridos en ese momento, circunstancia que no ocurrió con la accionante, pues para el momento de los hechos no contaba con permiso de uso del espectro vigente o por lo menos su licencia estaba vencida. 7.

Lo anterior, resulta más que suficiente para concluir en la improcedencia de la acción de tutela presentada por LILIA GONZÁLEZ ORTIZ, como representante legal de la Cooperativa de Transportes Periférico Veredal «COOTRANSPEVER», ante la carencia de presupuesto de subsidiariedad, sin que se hubiera demostrado la necesidad de una intervención transitoria por ausencia de un perjuicio de carácter irremediable.

En consecuencia, la decisión que se impone adoptar en esta sede es la confirmación del fallo de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Confirmar la providencia objeto de impugnación, conforme a las razones expuestas. 2.

Notificar a las partes de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 13