CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 81689 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente STP12129-2015 Radicación n° 81689 (Aprobado Acta No. 315) Bogotá D.C., diez (10) de septiembre de dos mil quince (2015).
OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la acción de tutela instaurada, mediante apoderado, por ÁLVARO, AMAURY, JAIRO, ÓSCAR y MARGARITA EUGENIA ARCHBOLD NÚÑEZ, así como por la sociedad MAAJO ARCHBOLD NÚÑEZ S. EN C. S., en procura del amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por las Fiscalías 40 Seccional y 7ª Delegada ante el Tribunal Superior, y el Juzgado 3º Penal del Circuito, todos con sede en Cartagena, a cuyo trámite fueron vinculadas las partes e intervinientes reconocidos en el proceso penal descrito a continuación.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según se desprende del trámite, el 28 de noviembre de 2011 la Fiscalía 40 Seccional de Cartagena precluyó la investigación (rituada por la Ley 600 de 2000) que adelantaba contra Álvaro Archbold Manuel y los ciudadanos previamente mencionados, por su presunta responsabilidad en el punible de supresión, alteración suposición del estado civil, y varios delitos contra la fe pública; pero compulsó copias para que, bajo la égida de la Ley 906 de 2004, se investigara la eventual comisión de fraude procesal.
Así mismo, se abstuvo de resolver la solicitud de restablecimiento del derecho elevada por la parte civil, sin explicar el por qué. Al decidir la impugnación horizontal propuesta por el apoderado de las presuntas víctimas, el 17 de julio de 2012 el organismo instructor repuso parcialmente la determinación, en el sentido de acceder a la referida pretensión exclusivamente en cuanto a Nuris Rincón Mackenzie, pero emitió decisión negativa respecto de Orlando y Nubia Rincón Rodríguez.
El defensor instauró el recurso de alzada, mas la resolución fue confirmada el 30 de septiembre de 2014 por la Fiscalía 7ª Delegada ante el Tribunal de la capital bolivarense. Este mismo sujeto procesal solicitó el control de legalidad de tales providencias, asunto que correspondió por reparto al Juzgado 3º Penal del Circuito del mismo lugar, el cual declaró improcedente la petición, en pronunciamiento del 13 de mayo de 2015.
El apoderado de las personas naturales y la jurídica referidas anteriormente, acude ante la jurisdicción constitucional reprochando las tres últimas decisiones reseñadas, las cuales califica como violatorias de garantías superiores. En sustento, asegura que los accionados incurrieron en los siguientes vicios: i) Defecto fáctico por acción, al tener como acreditada la tipicidad objetiva de la falsedad, con sustento exclusivo en que el número de cédula que aparece en una escritura pública como si fuera el de Nuris Rincón Mackenzie, no le pertenece a dicha ciudadana, sin que los accionados hayan descartado que no se trató de un error de digitación. Así mismo, dado que no se tuvo en cuenta que antes de la vigencia de la Ley 39 de 1961, los ciudadanos se identificaban mediante varios documentos, no sólo la cédula de ciudadanía, lo cual pudo haber ocasionado la aludida inconsistencia. ii) Defecto fáctico por omisión, dado que teniendo la facultad de decretar pruebas, los funcionarios demandados no demostraron que la firma de la ciudadana en mención sea espuria, para lo cual era necesaria la práctica de una pericia grafológica, que no se realizó. iii) Defecto orgánico, en cuanto la acción penal se encontraba prescrita ( los hechos ocurrieron en 1961 ), lo que impedía a la Fiscalía iniciar la investigación penal; sin que sea aplicable la intemporalidad del instituto del restablecimiento del derecho, pues éste solamente tiene lugar cuando la prescripción sobreviene durante el desarrollo de la actuación, no cuando ésta ya había ocurrido antes de su comienzo. iv) Defecto procedimental absoluto, ya que la sociedad MAAJO ARCHBOLD NÚÑEZ S. EN C. S. nunca fue vinculada al proceso en calidad de tercera interesada, a pesar de que es la propietaria actual del inmueble respecto del cual recayó la medida de restablecimiento del derecho; omisión que no le es atribuible a los ciudadanos accionantes, sino solamente al ente acusador.
Con fundamento en lo anterior, el memorialista solicita el amparo de las prerrogativas constitucionales de sus representados, y que en consecuencia se invalide el auto del 13 de mayo de 2015, por medio del cual se declaró improcedente el control de legalidad, y se ordene al juzgado demandado emitir la decisión que corresponda. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Con auto del 31 de agosto de la presente anualidad, esta Sala asumió el conocimiento del libelo de tutela y corrió el respectivo traslado a los sujetos pasivos mencionados.
Las autoridades demandadas relataron el decurso de la actuación y explicaron los fundamentos de las determinaciones adoptadas. Adicionalmente, la Fiscalía 40 Seccional de Cartagena adujo que en este caso había operado la caducidad del mecanismo constitucional por cuanto transcurrieron más de 60 días desde la emisión de la última providencia reprochada.
De manera similar, el apoderado de la parte civil de aquel proceso, quien también defendió la legalidad del diligenciamiento y de las determinaciones cuestionadas, alegó el incumplimiento del principio de inmediatez por el transcurso de cerca de un año desde la resolución de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal. También adveró que la empresa MAAJO ARCHBOLD NÚÑEZ S. EN C. S. no es una tercera de buena fe porque su representante legal « se benefició de los actos delictivos », y adveró que el amparo como mecanismo transitorio no es posible, dado que no se configura un perjuicio irremediable.
Finalmente, adujo que los hechos aquí expuestos ya fueron objeto de otro trámite de la misma naturaleza que el presente. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Al tenor de lo normado en el artículo 1º, numeral 2º, del Decreto 1382 de 2000, es competente este juez colegiado de tutela por cuanto la acción involucra a una fiscalía delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena.
Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares. Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable.
En el presente asunto, la censura se eleva contra las resoluciones de primer y segundo nivel a través de las cuales la Fiscalía dispuso el restablecimiento del derecho a favor de una de las víctimas reconocidas en la investigación adelantada contra los ciudadanos accionantes, así como el auto mediante el cual un juzgado avaló la legalidad de tal determinación. Previo a estudiar de fondo el sub judice, impera establecer si en el presente asunto ha operado la caducidad de la tutela, si desconoce el principio de inmediatez, o si resulta temeraria, como adujeron algunos de los convocados al trámite.
El canon 11 del Decreto 2591 de 1991, en su redacción original, disponía que «[l] a acción de tutela podrá ejercerse en todo tiempo salvo la dirigida contra sentencias o providencias judiciales que pongan fin a un proceso, la cual caducará a los dos meses de ejecutoriada la providencia correspondiente »; sin embargo, este artículo fue declarado inexequible mediante la sentencia C - 543 de 1992, en la que la Corte Constitucional expuso lo siguiente: … [R] esulta palpable la oposición entre el establecimiento de un término de caducidad para ejercer la acción y lo estatuido en el artículo 86 de la Constitución cuando señala que ella puede intentarse "en todo momento", razón suficiente para declarar, como lo hará esta Corte, que por el aspecto enunciado es inexequible el artículo 11 del Decreto 2591 de 1991.
Esta norma contraviene la Carta Política, además de lo ya expuesto en materia de caducidad, por cuanto excede el alcance fijado por el Constituyente a la acción de tutela (artículo 86), quebranta la autonomía funcional de los jueces (artículos 228 y 230), obstruye el acceso a la administración de justicia (artículo 229), rompe la estructura descentralizada y autónoma de las distintas jurisdicciones (Título VIII), impide la preservación de un orden justo (Preámbulo de la Carta) y afecta el interés general de la sociedad (artículo 1º), además de lesionar en forma grave el principio de la cosa juzgada, inherente a los fundamentos constitucionales del ordenamiento jurídico Con sustento en la doctrina jurisprudencial reseñada, es claro que en materia de tutela no es dable hablar de un término de caducidad, por lo que la oposición en tal sentido no tiene vocación de prosperidad.
No obstante, dentro de los presupuestos de procedencia del amparo, existe uno denominado inmediatez, conforme al cual quien se sienta lesionado o amenazado en sus garantías superiores, debe instaurar al mecanismo residual y subsidiario en un término razonable; pues de lo contrario no se explicaría la necesidad de acudir a este instituto preferente y sumario caracterizado por la celeridad y protección inmediata.
El Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre el particular, así: … [H] a sostenido esta Corporación que la tutela resulta improcedente cuando la demanda se interpone después de transcurrido un lapso irrazonablemente extenso, desde la fecha en que sucedieron los hechos o viene presentándose el hecho vulnerador que la parte accionante estima que afecta sus derechos fundamentales.
La jurisprudencia constitucional en reiteradas ocasiones se ha pronunciado respecto al término prudencial que debe existir entre el hecho considerado conculcador y la presentación de la acción de tutela. En este sentido, la sentencia SU-961 de diciembre 1° de 1999, hizo un análisis de la jurisprudencia hasta entonces existente, sintetizando: “Teniendo en cuenta este sentido de proporcionalidad entre medios y fines, la inexistencia de un término de caducidad no puede significar que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable.
La razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto. De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros”. De allí que, si entre la ocurrencia de la alegada conculcación de derechos y la presentación de la acción de tutela transcurre un lapso considerable, es entendible que se infiera una menor gravedad de la vulneración invocada, por lo cual no es razonable brindar, ante esos hechos, la protección que caracteriza este medio de amparo, que ya no sería inmediato sino inoportuno. (Sentencia T – 142 de 2012).
Descendiendo al sub lite, si se tiene en cuenta que la última de las tres providencias reprochadas fue expedida el 13 de mayo de 2015, esto es, menos de cuatro meses antes de la interposición de la demanda, sin dificultad se concluye que ésta fue incoada dentro de un lapso razonable, por lo que la Corte encuentra satisfecho el principio de inmediatez.
De otra parte, aunque es cierto que los ciudadanos demandantes habían formulado previamente otra solicitud de amparo contra la Fiscalía 40 Seccional de Cartagena, que obtuvo decisión favorable por parte del Tribunal Superior de dicha ciudad, la que fue confirmada por la Sala de Casación Penal mediante proveído CSJ STP, 23 Jul 2015, Rad. 80701; los hechos y pretensiones allí formulados son distintos a los expuestos en el sub lite: en aquella oportunidad se reprochó que el organismo instructor se hubiera negado a tramitar la petición de control de legalidad, mientras que en la presente se censura la providencia que de allí se derivó (y las resoluciones sobre las que recayó).
Entonces, como no existe identidad fáctica ni de objeto, la tutela bajo examen no es temeraria, por lo que debe ser resuelta de fondo. Por último, en una de las contestaciones recibidas, se indicó que la solicitud de protección constitucional como mecanismo transitorio es inviable en este caso, porque no se demostró la estructuración de un perjuicio irremediable; argumento que desconoce que los accionantes no solicitaron el amparo de sus prerrogativas superiores bajo dicha modalidad, sino como instrumento definitivo.
Por tanto, en vez de analizar si se configuran circunstancias de inminencia, necesidad y urgencia que habiliten el examen provisional del juez de tutela; debe evaluarse si concurren las condiciones de procedibilidad de esta acción cuando se dirige a atacar pronunciamientos jurisdiccionales. A ello se avoca a continuación la Colegiatura. En la sentencia C – 590 de 2005, fueron sistematizados los requisitos generales y las causales específicas para la excepcional procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.
Según indicó la Corte Constitucional, y ha reiterado en muchos fallos posteriores, si se verifica el cumplimiento de todos los primeros y la estructuración de al menos una de las segundas, debe concederse el amparo. En cuanto a los requisitos generales, habrán de examinarse los presupuestos de subsidiariedad e inmediatez, que el asunto revista importancia constitucional, la trascendencia del yerro en la decisión -si lo censurado es una irregularidad de orden procesal-, y que no se trate de sentencias de tutela.
De verificarse el cumplimiento de las antedichas exigencias, debe acreditarse la materialización de por lo menos una de las siguientes causales específicas de procedencia: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. La Sala justiprecia cumplidos los requisitos generales de procedibilidad. Evidentemente, la decisión que se examina no es una sentencia de tutela.
No puede ponerse en duda la relevancia constitucional del asunto, pues lo que subyace en el fondo de la controversia es la eventual vulneración de la garantía fundamental del debido proceso, y según se explicará posteriormente, la irregularidad acaecida incidió de manera sustancial en la decisión adoptada. Así mismo, están satisfechos los presupuestos de inmediatez (tal como se expuso previamente) y subsidiariedad, pues el auto por el cual se revisó la legalidad de las resoluciones que dispusieron la medida de restablecimiento del derecho, no es susceptible de ningún recurso, al tenor de lo establecido en el inciso final del artículo 392 de la Ley 600 de 2000 y la sentencia C - 788 de 2002.
Verificadas las condiciones generales de procedencia, encuentra este Cuerpo Colegiado que en el sub examine se incurrió en uno de los yerros reseñados, concretamente el denominado defecto procedimental absoluto, el cual tiene lugar « cuando el funcionario judicial se aparta por completo del procedimiento establecido legalmente para el trámite de un asunto específico, ya sea porque: i) se ciñe a un trámite completamente ajeno al pertinente -desvía el cauce del asunto-, o ii) omite etapas sustanciales del procedimiento establecido legalmente afectando el derecho de defensa y contradicción de una de las partes del proceso » (sentencia T - 327 de 2011).
La prosperidad del amparo en casos como este está condicionada al cumplimiento de determinados requisitos, a saber: La jurisprudencia constitucional ha precisado que, para que sea procedente la acción de tutela contra providencias judiciales por defecto procedimental, deberán concurrir los siguientes elementos: “(i) (Q)ue no haya posibilidad de corregir la irregularidad por ninguna otra vía, de acuerdo con el carácter subsidiario de la acción de tutela;
(ii) que el defecto procesal tenga una incidencia directa en el fallo que se acusa de ser vulneratorio de los derechos fundamentales; (iii) que la irregularidad haya sido alegada al interior del proceso ordinario, salvo que ello hubiera sido imposible, de acuerdo con las circunstancias del caso específico; y (iv) que como consecuencia de lo anterior se presente una vulneración a los derechos fundamentales.
(Sentencia T – 620 de 2013). En el presente asunto, la falsedad cuya tipicidad objetiva fue tenida por acreditada para efectos de disponer el restablecimiento del derecho, recayó en la escritura pública No. 832 del 19 de diciembre de 1961 de la Notaría 3ª de Cartagena. Por tales hechos, según se desprende de las pruebas recaudadas, la Fiscalía 40 Seccional de la ciudad referida ordenó la apertura de instrucción mediante resolución del 13 de octubre de 2010, y posteriormente, el 28 de noviembre de 2011 decretó la preclusión de la investigación por haber operado la prescripción de la acción penal.
Al hacerlo, tras enunciar las conductas punibles en las que posiblemente podrían encuadrarse los acontecimientos denunciados, explicó lo siguiente: … [L] a pena máxima de prisión que consagran dichas norma [sic] es de diez (10) años, los que sumados a la fecha de consumación del delito 1961, evidencia [sic] que el conteo nos proporciona el año 1971 como límite prescriptivo, surgiendo así la causal objetiva de improcedibilidad de la acción penal por el transcurrir del tiempo.
En conclusión, hay lugar a decretar la prescripción de la acción penal respecto de los punibles de falsedad. En tales condiciones, sin lugar a dudas, el organismo instructor se apartó de la normativa procesal aplicable al asunto, pues en lugar de iniciar una investigación con fundamento en una denuncia por hechos prescritos más de cuarenta años atrás, ha debido dictar resolución inhibitoria, conforme a lo normado en el artículo 327 de la Ley 600 de 2000: RESOLUCIÓN INHIBITORIA.
El Fiscal General de la Nación o su delegado, se abstendrán de iniciar instrucción cuando aparezca que la conducta no ha existido, que es atípica, que la acción penal no puede iniciarse o que está demostrada una causal de ausencia de responsabilidad. (Subrayas propias). Evidentemente, la prescripción de la acción penal constituye una causal objetiva que impide abrir investigación, por tanto, en vez de hacerlo, en este caso el ente acusador ha debido proferir resolución inhibitoria.
Como consecuencia de lo anterior, la Fiscalía no podía posteriormente ordenar el restablecimiento del derecho, ya que lo hizo con ocasión de un proceso que nunca debió haber iniciado. Ahora bien, es necesario explicar que aunque el restablecimiento del derecho es una medida de carácter intemporal, (que fue la razón por la cual las determinaciones confutadas la adoptaron, pese a la prescripción de la acción penal), en un caso como el presente, dicha regla no puede ser aplicada.
Para arribar a dicha conclusión, conviene en primer lugar hacer un repaso sobre las normas consagradas en los más recientes códigos de procedimiento penal relativas al restablecimiento de los derechos de las víctimas y a la cancelación de los registros fraudulentos, así como a las sentencias de constitucionalidad que han revisado dichas disposiciones.
Para facilitar la comprensión y comparación de este marco jurídico, será sintetizado en el siguiente cuadro. LEY JURISPRUDENCIA D. 2700/91 RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Cuando sea posible, las autoridades judiciales deberán adoptar las medidas necesarias para que cesen los efectos creados por la comisión del hecho punible y las cosas vuelvan al estado anterior, de modo que se restablezcan los derechos quebrantados.
( Art. 14 ) CANCELACIÓN DE REGISTROS OBTENIDOS FRAUDULENTAMENTE. En cualquier momento del proceso en que aparezca demostrada la tipicidad del hecho punible que dio lugar a la obtención de títulos de propiedad sobre bienes sujetos a registro, el funcionario que esté conociendo el asunto ordenará la cancelación de los títulos y del registro respectivo… ( Art. 61 ). … [S]e trata de una decisión de carácter judicial que se debe adoptar dentro de los ritos propios del debate procesal penal y que surge del deber básico del juez de administrar justicia conforme al debido proceso legal. […] Obviamente, se parte de la base de que se adelanta un proceso penal bajo el conocimiento de una autoridad judicial, dentro del cual se debaten los derechos del sindicado y de los terceros de buena fe, dentro de las oportunidades y siguiendo los ritos debidos conforme a la ley (Cfr. arts. 150 a 155 del C.P.P.). […] [E]l término "Cancelación" debe entenderse en todo caso apenas como una medida que puede pronunciarse por el funcionario judicial en el desarrollo del proceso … ( C-245/93 ).
L. 600/00 RESTABLECIMIENTO Y REPARACIÓN DEL DERECHO. El funcionario judicial deberá adoptar las medidas necesarias para que cesen los efectos creados por la comisión de la conducta punible, las cosas vuelvan al estado anterior y se indemnicen los perjuicios causados por la conducta punible. ( Art. 21 ). … [No] es cierto que los funcionarios judiciales puedan adoptar cualquier clase de medida para que cesen los efectos creados por la comisión de la conducta punible, o para que las cosas vuelvan al estado anterior y se indemnicen los perjuicios causados por la conducta punible, puesto que ellos sólo podrán tomar las medidas que estimen necesarias conforme a la ley, habida consideración del caso concreto, lo cual debe decidirlo el juez en cada evento, previo cumplimiento del procedimiento que la misma ley establece.
( C-775/03 ). CANCELACIÓN DE REGISTROS OBTENIDOS FRAUDULENTAMENTE. En cualquier momento de la actuación, cuando aparezcan demostrados los elementos objetivos del tipo penal que dio lugar a la obtención de títulos de propiedad o de gravámenes sobre bienes sujetos a registro, el funcionario que esté conociendo el asunto ordenará la cancelación de los títulos y registros respectivos… ( Art. 66 ).
L. 906/04 RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Cuando sea procedente, la Fiscalía General de la Nación y los jueces deberán adoptar las medidas necesarias para hacer cesar los efectos producidos por el delito y las cosas vuelvan al estado anterior, si ello fuere posible, de modo que se restablezcan los derechos quebrantados, independientemente de la responsabilidad penal.
( Art. 22 ). SUSPENSIÓN Y CANCELACIÓN DE REGISTROS OBTENIDOS FRAUDULENTAMENTE. En cualquier momento y antes de presentarse la acusación, a petición de la Fiscalía, el juez de control de garantías dispondrá la suspensión del poder dispositivo de los bienes sujetos a registro cuando existan motivos fundados para inferir que el título de propiedad fue obtenido fraudulentamente.
En la sentencia condenatoria se ordenará la cancelación de los títulos y registros respectivos cuando exista convencimiento más allá de toda duda razonable sobre las circunstancias que originaron la anterior medida. ( Art. 101. Aparte tachado declarado inexequible). … [S]i bien se entiende que sólo al término del proceso penal puede existir certeza suficiente para justificar la definitiva cancelación de los títulos fraudulentamente obtenidos, no es menos cierto que dicha certeza bien puede haberse generado como resultado del debate probatorio surtido durante el proceso, aun cuando éste haya concluido, bien mediante sentencia absolutoria, bien por efecto de alguna otra decisión de las que supone la imposibilidad de continuarlo, como aquellas que implican la extinción de la acción penal, y todas las demás a que la Corte tuvo oportunidad de referirse páginas atrás. ( C-060/08 ) (Las subrayas y negrillas son ajenas a los textos originales).
Por su parte, con fundamento en las normas y sentencias de constitucionalidad referidas, esta Corporación emitió, entre otros, el pronunciamiento CSJ AP, 28 Nov 2011, Rad. 40246, en el que sintetizó el marco jurídico aplicable a la institución en comento, de la siguiente manera: … [L] a jurisprudencia de esta Sala ha sido reiterativa en precisar que el restablecimiento del derecho a favor de las víctimas, aún antes de la Ley 906 de 2004, es intemporal y en esa medida se puede realizar en cualquier momento de la actuación procesal, porque, como ahora lo señala la norma que viene de transcribirse, es independiente a la declaración de responsabilidad penal; por consiguiente, para que opere plenamente, basta con que esté demostrada la materialidad de la conducta o el tipo objetivo.
De ese modo, es procedente aún si la sentencia es absolutoria o frente a eventos en los cuales prescribe la acción penal o se presenta alguna otra circunstancia de improseguibilidad de la acción penal, destacándose siempre su carácter intemporal e independiente de la responsabilidad penal… […] De lo acotado en precedencia se puede hasta el momento inferir: (i) el principio rector orientado al restablecimiento del derecho es intemporal dentro del proceso penal y no está supeditado a la declaratoria de responsabilidad penal;
(ii) “el pleno restablecimiento del derecho” no necesariamente se debe reconocer en la sentencia sino en cualquier momento de la actuación en que aparezca acreditado en que obre, como ahora se señala en el artículo 101 de la L. 96 de 2004, un ‘convencimiento más allá de toda duda razonable’ sobre la materialidad de la conducta o en cuanto al tipo objetivo y (iii) en el decurso procesal se debe procurar por el pronto y efectivo resarcimiento, de modo que, como se señala en la sentencia C-060 de 2008, “se evite la continuación y/o la consumación de situaciones irregulares, así como la de los perjuicios que ellas injustamente causan” o, lo que es igual, no siempre debe ser pleno, sino que también procede con carácter provisional, en cuyo caso demanda la adopción de medidas inmediatas que no se pueden posponer hasta cuando se profiera alguna determinación con carácter definitivo en el proceso.
(Resalto ajeno al texto original). El análisis de la normativa y jurisprudencia reseñada permite a la Colegiatura concluir que la característica de intemporalidad propia del restablecimiento del derecho, no puede entenderse en un sentido absoluto, pues su ejercicio está supeditado a que se efectivice dentro de una actuación judicial con el lleno de las garantías que componen el derecho al debido proceso.
En el presente asunto, no se cumple tal condición, pues la medida encaminada a restaurar los derechos de las víctimas se adoptó con ocasión de una investigación que fue abierta a pesar de que la prescripción de la acción penal había operado varias décadas atrás, circunstancia que conllevaba la obligación de dictar resolución inhibitoria, según se indicó previamente.
La Corporación no desconoce que, conforme a su reiterado criterio jurisprudencial, el advenimiento del fenómeno prescriptivo no impide la adopción de medidas encaminadas a restablecer los derechos de las víctimas (Cfr. CSJ SP, 10 Jun 2009, Rad. 22881; CSJ AP, 10 Sep 2014, Rad. 43716; CSJ AP, 15 Oct 2014, Rad. 43641, entre otras). Pero en todos los casos en los que se ha adoptado dicha determinación, lo que ocurrió fue que la acción penal -y por ende la civil- prescribieron durante el desarrollo de las diligencias, las cuales fueron iniciadas con el lleno de los requisitos legales.
Lo que no puede admitirse es que, como en el presente asunto, la medida se decrete con ocasión de un proceso que no podía ser iniciado, en virtud de la previa consolidación del fenómeno prescriptivo; pues con ello se avalaría la apertura de investigaciones con la única finalidad de obtener el restablecimiento de los derechos presuntamente vulnerados varias décadas atrás, lo cual conduciría a desnaturalizar la razón de ser y función social de la jurisdicción penal.
Así las cosas, es palmario el defecto procedimental absoluto en que incurrió la Fiscalía. Dicho yerro debe ser corregido en sede constitucional dado que se verifican las exigencias jurisprudenciales para tal efecto: i) no existe otra forma de subsanarlo, dado que los accionantes ya agotaron los mecanismos ordinarios previstos con tal finalidad, sin resultado alguno. ii) La trascendencia del dislate es evidente, por cuanto de no haberse producido, no se habría adoptado la medida de restablecimiento del derecho indebidamente proferida. iii) La irregularidad fue evidenciada por el apoderado de los demandantes al apelar la resolución de primer nivel y al solicitar el control de legalidad ante la judicatura, pero en ninguna de estas sedes se resolvió adecuadamente el asunto. iv) Como consecuencia, se violentó el debido proceso, ya que las autoridades convocadas al trámite desconocieron las reglas procedimentales que rigen el asunto.
No está de más aclarar que en realidad no se materializó el alegado defecto orgánico postulado en la demanda con fundamento en la circunstancia fáctica que se acaba de mencionar (imposibilidad de iniciar la investigación por haber operado el fenómeno prescriptivo), pues ésta no conlleva, como pretende el memorialista, incompetencia de los funcionarios accionados para proferir las decisiones confutadas.
En efecto, tanto las fiscalías de primera y segunda instancia como el juzgado de conocimiento estaban facultados para decidir la petición de restablecimiento del derecho y el control de legalidad, respectivamente, pues dicha atribución surge evidente del contenido de los artículos 114-3 y 77-4 de la Ley 600 de 2000. Cosa distinta es que, al hacerlo, hayan incurrido en el defecto procedimental absoluto previamente aludido.
Sin embargo, en atención a la sumariedad e informalidad de la acción de tutela, el erróneo planteamiento de una causal de procedencia cuando el mecanismo se interpone contra providencias judiciales, no es razón suficiente para negar el amparo; por el contrario, la judicatura debe concederlo si, como en el presente asunto, advierte la vulneración de derechos fundamentales.
De otra parte, la comprobación de la estructuración del error procedimental absoluto que, como consecuencia, acarrea la concesión de la protección constitucional, releva a la Colegiatura del estudio de los restantes yerros denunciados en la demanda. Finalmente, la Corte considera necesario precisar que las presuntas víctimas reconocidas en el proceso penal examinado tienen aún la posibilidad de comparecer a la actuación originada a partir de la compulsa de copias por la presunta comisión de fraude procesal, dentro de la cual pueden hacer valer sus intereses y reclamar el restablecimiento de sus derechos, para que, de ser procedente, dicha medida se adopte, esta vez, respetando las prerrogativas constitucionales de los procesados y terceros con interés. En conclusión, la Corporación encuentra acreditada la materialización de un defecto procedimental absoluto que amerita el amparo deprecado.
Por tal razón, dejará sin efecto el auto del 13 de mayo de 2015 expedido por el Juzgado 3º Penal del Circuito de Cartagena, (última instancia judicial ordinaria en la que debía definirse la legalidad del asunto revisado), y le ordenará a dicho despacho judicial que dentro de las 48 horas siguientes emita un nuevo pronunciamiento de conformidad con lo expuesto en el presente proveído.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. AMPARAR el derecho al debido proceso en cabeza de ÁLVARO, AMAURY, JAIRO, ÓSCAR y MARGARITA EUGENIA ARCHBOLD NÚÑEZ, así como de la sociedad MAAJO ARCHBOLD NÚÑEZ S. EN C. S. 2.
En consecuencia, DEJAR SIN EFECTO el auto emitido el 13 de mayo de 2015 por el Juzgado 3º Penal del Circuito de Cartagena. Así mismo, ORDENAR a dicho despacho que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes profiera un nuevo pronunciamiento, de conformidad con los parámetros señalados en el presente proveído. 3. NOTIFICAR esta providencia en la forma dispuesta por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4.
REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase, JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 24