Tutela de 2ª Instancia n° 93287 Carlos Eduardo Mora Erazo Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP12120-2017 Radicación n.° 93287 Acta 249 Bogotá, D. C., diez (10) de agosto de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por Carlos Eduardo Mora Erazo, quien acude a través de apoderado judicial, frente a la sentencia proferida el 22 de junio de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, mediante la cual resolvió negar la tutela propuesta contra la Dirección de Personal del Ejército Nacional, por la presunta vulneración de sus derechos a la dignidad humana, al debido proceso y a la igualdad.

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: (…) Afirmó el abogado que el accionante se vinculó al Ejército Nacional en calidad de alumno de la Escuela Militar el 10 de enero de 1997, siendo retirado del servicio activo el día 4 de octubre de 2016, cuando llevaba 19 años, 2 meses y 9 días prestando su servicio en dicha institución. Señaló además que el actor se desempeñaba como oficial de operaciones del Batallón de Infantería No. 9 Batalla de Boyacá, desde el mes de diciembre de 2014; así, cuando se encontraba en pleno ejercicio de las funciones de Oficial de Operaciones, el 1 de septiembre de 2016 recibió una llamada telefónica desde la Brigada Móvil No. 23 con sede en Ocaña - Norte de Santander -, preguntándole la fecha en la que haría presencia en dicho establecimiento en virtud de un supuesto traslado, del cual no tenía conocimiento alguno hasta ese momento.

Mencionó que el 13 de ese mismo mes y año, el señor suboficial de Casas Fiscales le exigió la devolución de la casa fiscal que utilizaba, porque tenía en sus manos el Radiograma No. 20163152458643 del 18 de agosto de 2016, donde se informaba sobre su traslado al municipio de Ocaña - Norte de Santander-; exigiéndole el cumplimiento del traslado para ese mismo día, de conformidad con lo establecido mediante el Oficio sin fecha NO.004582-MDN-CGFM-COEJE-SECE-JEMOP-D IV3-B I BOY -EJEC-S 1-9.60.

Refirió que ante tal exigencia, el 29 de septiembre de 2016 el ciudadano actor CARLOS EDUARDO MORA ERAZO inició su traslado a Ocaña -N. STD-, pero desafortunadamente su esposa EDNA BRIGITTE ROMERO VIVAS, sufrió un accidente fracturándose el tobillo izquierdo, por lo que tuvieron que hacerle una cirugía de urgencia en la ciudad de Cali. Ante esta situación el mayor telefónicamente solicitó se permitiera el ingreso del conductor del vehículo que llevaba su trasteo, porque él había tenido que quedarse en el mentado municipio, en razón al impasse arriba citado.

Aseguró que el trasteo llegó a Ocaña el 30 de septiembre de 2016, habiéndose descargado el camión en la Casa Fiscal No. A - 06, ubicada en las instalaciones del Batallón Santander de Ocaña y que el 5 de octubre de 2016 llegó finalmente el accionante MORA ERAZO junto con su familia a la citada casa Fiscal, procediendo a arreglar todo el trasteo, previo la compra de los elementos que eran necesarios para la instalación en dicha vivienda.

No obstante lo anterior, indicó que el accionante CARLOS EDUARDO MORA ERAZO procedió a presentarse el día 8 de octubre de 2016 ante el Suboficial de la Brigada Móvil No. 23, quien le manifestó que ya no podía continuar en el servicio porque había sido retirado por "llamamiento a calificar servicios" y que debía notificarse de la Resolución mediante la cual se lo retiraba de la institución castrense.

Relató que hasta el momento que se le notificó a su poderdante del acto administrativo de retiro, no se le había comunicado ningún acto administrativo que dispusiera el traslado, ya que éste solo fue expedido el 4 de octubre de 2016 cuando se dictara la Resolución No. 0213 y, pese a ello, se le exigió cumplir el traslado que le implicó gastos por ocho millones de pesos ($ 8.000.000,00) pagados a los vehículos que hicieron los trasteos de ida y regreso, además de OCHOCIENTOS DIECINUEVE MIL PESOS ($ 819.000,00) que invirtió en la adecuación de la Casa Fiscal que le fuera asignada y la compra de los principales alimentos de la canasta familiar, compras que las hiciera en el Almacén ÉXITO de Ocaña. Afirma que si bien el accionante no ejerció ni un solo día de servicio en la Brigada Móvil No. 23 de Ocaña Norte de Santander, si llegó a esa ciudad con su trasteo y se instaló en la Casa Fiscal No. A - 06 que le fuera previamente asignada; motivo por el cual elevó derechos de petición de manera verbal y escrita ante la DIRECCIÓN DE PERSONAL DEL EJÉRCITO NACIONAL para que le fuera reconocida a su favor la prima de instalación; sin embargo, la misma fue negada bajo el argumento de que el señor MORA ERAZO aparecía en el sistema con CERO (O) DIAS de servicio en la Brigada Móvil No. 23 de Ocaña Norte de Santander, tornando jurídicamente inviable su pedimento.

Considera que la DIRECCIÓN DE PERSONAL DEL EJÉRCITO NACIONAL vulneró sus derechos fundamentales a la dignidad humana, trabajo, entre otros y, por tanto, solicita se ordene a dicha entidad que emita acto administrativo a través del cual se reconozca y cancele la PRIMA DE INSTALACIÓN prevista en el artículo 94 del Decreto 1211 de 1990. [Negrilla original del texto].

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto negó el amparo al considerar que el accionante tiene la oportunidad de cuestionar la legalidad de los actos administrativos reprochados, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, al interior de la cual puede solicitar la suspensión de dicho acto, incumpliendo de esta forma el principio de subsidiariedad que rige el amparo.

Resaltó que no es procedente el amparo como mecanismo transitorio, ya que de las afirmaciones del interesado se extrae que goza de una asignación de retiro y que, en la actualidad está viviendo en la casa de sus padres junto con su núcleo familiar, con lo cual su mínimo vital se encuentra plenamente garantizado. LA IMPUGNACIÓN Carlos Eduardo Mora Erazo, por conducto de abogado, presentó memorial en el que reiteró los planteamientos de la demanda, los cuales están encaminadas a señalar que tiene derecho a que le sea cancelada la prima de instalación prevista en el artículo 94 del Decreto 1211 de 1990.

CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si la Dirección de Personal del Ejército Nacional vulneró los derechos a la dignidad humana, al debido proceso y a la igualdad del interesado, al negarse a pagar la prima de instalación. Para tal efecto, se verificará previamente si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2.

Improcedencia de la tutela por ruptura del principio de subsidiariedad 2.1. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que la parte accionante no cuente con otros medios de defensa judicial.

De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 2.2.

En el presente caso, razón le asistió al A quo cuando indicó que Carlos Eduardo Mora Erazo se equivocó al elegir la tutela como ruta para censurar el acto administrativo, mediante el cual la Dirección de Personal del Ejército Nacional le negó el pago de la prima de instalación prevista en el artículo 94 del Decreto 1211 de 1990, ya que es claro que el camino al que debe acudir es el de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda; ello, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.

Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se vislumbra en este asunto.

Es así como la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por el actor, es el juez de lo contencioso administrativo, quien previa demanda podrá decretar la nulidad de la determinación que le negó al actor el pago de la prima de instalación y por contera restablecer el derecho; con la posibilidad de solicitar, además, la suspensión del mismo, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda.

Sobre la suspensión provisional, la Corte Constitucional en sentencia CC SU-355/15, señaló: La Ley 1437 de 2011 estableció en su artículo 231 una regulación diferente en materia de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo. Según esa norma podrá tomarse tal decisión cuando (i) se fundamente en la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en un escrito separado y (ii) cuando dicha infracción surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Prescribe además que (iii) si se pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios es necesario que el solicitante pruebe, al menos sumariamente, su existencia. En adición a lo anterior, la ley fijó un procedimiento claro con términos específicos para darle trámite a la solicitud de suspensión provisional –en tanto medida cautelar- (art. 233), así como una autorización especial para que la autoridad judicial, destaca la Corte, pueda acoger medidas cautelares de urgencia (art. 234) sin necesidad de agotar el trámite que como regla general se prescribe.

Es claro a partir de la nueva regulación que el acentuado rigor que gobernaba la procedencia de la suspensión provisional en vigencia del anterior Código -al exigirse no solo el planteamiento de la solicitud antes de ser admitida la demanda sino también la constatación de una manifiesta y directa infracción de las normas invocadas-, fue modificado sustancialmente al prescribirse ahora que podrá solicitarse en cualquier momento y que podrá prosperar cuando la violación “surja del análisis del acto demandado” y su confrontación –no directa- con las disposiciones invocadas.

Que la violación justificatoria de la suspensión provisional pueda determinarse a partir del “análisis”, indica que la autoridad judicial tiene la competencia para emprender un examen detenido de la situación planteada, identificando todos los elementos relevantes para determinar si ocurrió una infracción normativa. No basta con una aproximación prima facie para afirmar o descartar la vulneración, en tanto el juez debe evaluar con detalle la situación y a partir de ello motivar adecuadamente su determinación. La mencionada medida, precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar.

Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como estudiar el fondo del asunto y asumir funciones que no le está permitido conocer frente a la legalidad del cuestionado acto administrativo. Finalmente, resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para que el perjuicio irremediable permita la intervención inmediata del juez de tutela.

Al respecto, en sentencia T-823/99 dijo: (…) Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento. Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral.

Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley. Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio.

(Subrayas fuera del texto). Lo cierto es que en este caso el perjuicio irremediable no pasa de ser una simple afirmación del accionante, sin respaldo probatorio alguno, por lo cual el amparo no procede, ni siquiera, de forma transitoria, máxime cuando se observa que recibe una asignación de retiro mensual, con la que su mínimo vital se encuentra garantizado.

Por las razones expuestas, se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. � Sentencia T226/07 de la Corte Constitucional (…)Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. PAGE 2