Tutela de 2ª Instancia n° 93189 Juan Gabriel Berrío Vargas Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP12119-2017 Radicación n.° 93189 Acta 249 Bogotá, D. C., diez (10) de agosto de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por Juan Gabriel Berrío Vargas frente a la decisión proferida el 23 de junio de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, mediante la cual le negó la acción de tutela interpuesta contra los Juzgados 14 y 15 Penales del Circuito y la Fiscalía 128 de la Unidad de Vida, ambos de esa ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso y a la defensa.
Al presente trámite fueron vinculados las partes e intervinientes dentro del proceso penal seguido en contra del accionante por la presunta comisión de los delitos de homicidio y tráfico, fabricación o porte de armas de fuego (radicado 050016000206201419516).
ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: (…) Manifestó el libelista que presenta esta acción de tutela en contra del Fiscal 128 Seccional con relación a la investigación identificada con radicado 05 001 60 00206 2014 19516, a la cual se le quiere vincular como partícipe de un delito que no cometió, en la que no le fue impuesta medida de aseguramiento y aunque el Fiscal solicitó preclusión esto fue negado por el Juzgado 14 Penal del Circuito de Medellín, y pasó al conocimiento del JUZGADO 15 PENAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN. Agrega que el Fiscal le hizo un ofrecimiento de "domiciliaria y permiso para trabajar", por lo cual él firmó acta de preacuerdo (suscrito por todos, incluso con el conocimiento de las víctimas) y fue presentado ante el JUEZ 15 PENAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN el 5 de mayo de 2017, pero el día 17 del mismo mes y año el Fiscal 128 Seccional de la Unidad de Vida de Medellín, sin mediar justificación y de manera unilateral, lo retiró, vulnerando así su derecho a la defensa material, cuando el preacuerdo no transgredió el principio de legalidad "ya que siempre estuvo acompañado de su defensor", quien también lo suscribió, de manera que el Fiscal no tenía motivo razonable para actuar de tal manera.
El accionante considera que se le ha vulnerado los derechos fundamentales al debido proceso y defensa, cuyo amparo invoca, para que se ordene al FISCAL 128 SECCIONAL DE LA UNIDAD DE VIDA DE MEDELLÍN sustentar ante el Juez de conocimiento el aludido preacuerdo. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín negó el amparo al considerar que, aunque el accionante celebró preacuerdo, lo cierto es que la Fiscalía desistió del mismo, antes de que fuera valorado por el juez de conocimiento, aspecto que está totalmente permitido en la ley y que no puede ser objeto de reproche alguno. LA IMPUGNACIÓN Juan Gabriel Berrío Vargas, reiteró los planteamientos de la demanda, los cuales están encaminados a cuestionar las presuntas irregularidades presentadas al interior del proceso penal seguido en su contra, en especial al momento en que la Fiscalía General de la Nación desistió del preacuerdo legalmente celebrado.
CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Corresponde a la Corte determinar si las autoridades judiciales accionadas vulneraron los derechos al debido proceso y a la defensa del interesado, dentro del proceso penal adelantado en su contra por los delitos de homicidio y tráfico, fabricación o porte de armas de fuego. Para resolver, previamente verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2.
Si la actuación penal no ha finalizado, la tutela se torna improcedente 2.1. El amparo fue consagrado como un procedimiento preferente y sumario, destinado a la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o un particular y siempre que no exista otro mecanismo de defensa apto o se esté ante un perjuicio irremediable, evento último en el cual procede como mecanismo transitorio.
No tiene carácter alternativo. Es inviable cuando el interesado dispone de otro medio de defensa judicial, pues no fue concebido para sustituir a los jueces ordinarios, ni como mecanismo supletorio de los procedimientos señalados en las normas procesales. Mientras el proceso se encuentre en curso, es decir, no se haya agotado la actuación del juez ordinario, el afectado tendrá la posibilidad de reclamar, al interior del trámite, el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la tutela.
Así las cosas, uno de los presupuestos de procedibilidad consiste justamente en que se hayan agotado todas las herramientas ordinarias y extraordinarios de defensa judicial. Es allí, ante el juez natural, donde el peticionario puede plantear su inconformidad, expresar las razones de su desacuerdo frente a las decisiones adoptadas, recurrirlas, hasta llegar a la casación para que sea esta Corporación, como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, la que finalmente resuelva el asunto. 2.2.
En el presente caso está demostrado que el proceso penal seguido en contra de Juan Gabriel Berrío Vargas por los delitos de homicidio y tráfico, fabricación o porte de armas de fuego aún no ha concluido, pues en la actualidad se encuentra en etapa de juicio. En consecuencia, no le está permitido al juez constitucional intervenir en el mismo, debido a que en su interior existen los medios de defensa aptos para preservar o recuperar los derechos supuestamente amenazados, esto es, en sede de juzgamiento y, eventualmente, en apelación de la sentencia y casación, con lo cual deviene improcedente la acción de tutela solicitada.
Al existir un escenario natural de discusión, la tutela demandada se torna improcedente, en los términos previstos por el numeral 1° del artículo 6°, del Decreto 2591 de 1991. Respecto a este particular aspecto, la Corte Constitucional ha señalado en sentencia CC T–418-03, dijo: (…) De acuerdo, también, con la amplia jurisprudencia de la Corte, la acción de tutela es improcedente cuando el proceso no ha concluido y se pide la protección del juez constitucional para atacar providencias judiciales en trámite en las que se alegue una vía de hecho, por la sencilla razón de que no obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuación, existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea, pidiendo nulidades, interponiendo recursos, interviniendo en el proceso, todo con el fin de defender sus derechos.
Es decir, la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos, radica en la existencia de otro medio de defensa judicial, dentro del propio proceso. De allí que la Corte ha señalado que no toda irregularidad en el trámite de un proceso constituye una vía de hecho amparable a través de esta acción. En la sentencia T-296 de 2000 se dijo: Para analizar cada uno de estos puntos, se tomará como parámetro la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la vía de hecho.
Esta Corporación ha señalado que cuando en la acción de tutela se alega tal situación en relación con las distintas etapas de un proceso, o en la propia sentencia, la intervención del juez de tutela, por ser estrictamente excepcional, debe estar encaminada a determinar si a pesar de existir errores o faltas en los procesos, éstos pueden ser corregidos en el propio proceso, a través de los distintos mecanismos que prevé la ley.
Es decir, si para su corrección se pueden proponer recursos, pedir nulidades, etc. En otras palabras, no toda irregularidad en el trámite de un proceso, o en la sentencia misma, constituye una vía de hecho amparable a través de la acción de tutela. Este rigor para conceder la acción de tutela cuando se alegan vías de hecho, obedece al debido entendimiento del artículo 86 de la Constitución, en cuanto al carácter excepcional de la acción de tutela, su procedencia únicamente cuando no exista para el afectado otro medio de defensa judicial y por el respeto por la cosa juzgada por parte del juez constitucional.” (sentencia T-296 de 2000, MP, Alfredo Beltrán Sierra.
Asumir una postura como la pretendida por el quejoso, implicaría desconocer y pretermitir los procedimientos y decisiones que, en ejercicio de su competencia, emiten los funcionarios judiciales y los órganos de investigación en el trámite de los procesos adelantados conforme, como en el caso concreto, a la Ley 906 de 2004 y abordar, en abierta contraposición a la finalidad y alcance de la tutela, el estudio de la naturaleza de decisiones proferidas en una actuación todavía en curso y que eventualmente puede ser de conocimiento de esta Corporación, en sede de casación, pues el mecanismo constitucional ha sido instituido para la defensa de los derechos constitucionales fundamentales, pero, se reitera, no es una tercera instancia adicional o paralela a la de los jueces u organismos competentes.
Adicionalmente, la Corte considera que ninguna irregularidad cometió la Fiscalía cuando se abstuvo de sustentar el preacuerdo suscrito con el imputado (hoy accionante), lo cual no supone nada distinto a una retractación tácita frente a las formas abreviadas de terminación del proceso, a la luz de los pronunciamientos de esta Sala de Casación Penal.
Al respecto y como acertadamente lo refirió el a quo, en sentencia del 21 de marzo de 2012, rad. 38500 se precisó: (…) La retractación como manifestación voluntaria de los intervinientes en el acuerdo Cuando se acude a la definición natural del término y a la forma como es tratado en el artículo 293 de la Ley 906 de 2004, necesariamente se debe concluir, por esencia, que el retracto informa de la posibilidad o facultad, derivada de la simple voluntad, de desdecirse de una actuación o manifestación. En otros términos, si la ley consagra para el preacuerdo la posibilidad de retractarse, que opera, en términos del artículo 293 en cita, respecto de “alguno de los intervinientes”, ello no alude a la existencia de vicios o defectos que tornen inane esa manifestación de voluntad común inserta en el escrito firmado, sino, como en el apotegma del derecho referido a que las cosas se deshacen como se hacen, a que esa misma voluntad permita a alguna de las partes echarse atrás, sin necesidad de explicar su querer o demostrar la existencia de circunstancias particulares que den al traste con el pacto.
Como instituto jurídico, el retracto o retractación representa siempre –en las áreas civil, comercial, laboral, administrativa o penal- la manifestación libre de la voluntad encaminada a dejar sin efecto, para lo que nos ocupa, un acto que también nació producto de esa manifestación libre de voluntad. Desde luego, como los asuntos del derecho reclaman seriedad, vistas las consecuencias del pacto o negociación, ese retracto siempre está sujeto a condiciones, ora temporales, ya materiales, que van, para citar apenas ejemplos al canto, de la pérdida de arras para quien así garantizó el cumplimiento de lo pactado en el ámbito civil, hasta el establecimiento de un término temporal, o impedimento cuando se usa el bien, si se trata de la adquisición de un producto o servicio.
Eso mismo, o algo similar, sucede con la retractación contemplada en el artículo 293 de la Ley 906 de 2004, que, para decirlo desde ya, no parece contemplar dudas o generar equívocos en su mera redacción y contexto, como para que se faculte acudir a otras formas de interpretación en razón de equívocos u oscuridades inexistentes. Ello para significar que de la sola lectura del inciso segundo del artículo 293 citado se desprende claramente su esencia y finalidad, desde luego encaminada a permitir que el Fiscal o el procesado, motu proprio, se retracten de lo firmado.
Esto dice la norma, en su integridad: “Procedimiento en caso de aceptación de la imputación. Si el imputado, por iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscalía acepta la imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación. Examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontáneo, procederá a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes, y convocará a audiencia para individualización de pena y sentencia”.
De lo transcrito fácil se concluye que es posible la retractación del preacuerdo, sin ninguna cortapisa o limitación, siempre y cuando ese retracto opere antes de que el juez de conocimiento verifique que se trató de una aceptación de responsabilidad penal libre, consciente, voluntaria, completamente informada y con presencia del apoderado del imputado, en remisión que necesariamente debe hacerse a lo establecido en el artículo 131 de la Ley 906 de 2004.
Ahora, si eso específicamente dice la norma y no es posible aventurar cualesquiera otras interpretaciones que, por lo demás, cercenan un derecho objetivo concedido al imputado, pero que, de igual manera, cobija a la Fiscalía –se repite, la norma habla de “alguno de los intervinientes” en el preacuerdo-, no puede acudirse a argumentos principialísticos referidos a deberes de lealtad o seriedad, ni mucho menos a otros de corte pragmático, para hacer decir a la norma lo que no dice, desnaturalizando completamente su esencia y finalidad.
Entiende la Sala, dejando de lado el argumento exegético, que efectivamente el legislador quiso, y así lo plasmó en la norma, permitir del imputado y la Fiscalía desdecirse de lo inicialmente negociado, ora porque aquel advierte que lo tentativamente firmado puede representar menoscabo para sus intereses, ya en atención a que esta advierta afectación de las finalidades insertas en el artículo 348 de la Ley 906 de 2004.
Pero, precisamente para garantizar la seriedad de lo pactado, estableció un límite para la posibilidad de desdecirse, representado por la intervención del Juez de Conocimiento en la verificación de las circunstancias consagradas en el artículo 131 ibídem. (…) Con mayor razón, es necesario destacar, si el parágrafo introducido al artículo 293 de la Ley 906 de 2004, por el artículo 69 de la Ley 1453 de 2011, precisamente consagra esa posibilidad general de retracto, en cualquier momento y en general para los imputados que acepten cargos –esto es, por vía del allanamiento o el preacuerdo-, cuando se demuestra vicio en el consentimiento o violación de garantías fundamentales.
(…) Entendido en su cabal sentido preparatorio, el preacuerdo no tiene por qué significar camisa de fuerza para la labor investigativa de la Fiscalía, al extremo de sostener, como lo hace su representante en la apelación, que una vez suscrito cesa la posibilidad de allegar elementos suasorios. (…) Si se atendiera la tesis de que ese preacuerdo además de obligatorio e irretractable por voluntad de las partes, no sólo se asimila, cuando se presenta, al escrito de acusación, sino que efectivamente “es” la acusación, la situación descrita representaría un verdadero cuello de botella para la Fiscalía, obligada de alguna manera a hacerlo valer –lo que significaría, eso sí, enorme pérdida de tiempo y esfuerzo tratando de hallar al firmante-, pero sin posibilidad de cumplir los presupuestos procesales previos –artículo 131 de la Ley 906 de 2004- que habilitarían la consecuente condena.
Si la Fiscalía, como comúnmente sucede, simplemente se abstiene de presentar el acuerdo –y continúa con su tarea investigativa, al punto de acusar e intervenir en el juicio para obtener condena- ante la imposibilidad de hallar al imputado o su negativa a comparecer, es precisamente porque en ese ente radica también la facultad de retractarse voluntariamente de lo preacordado, tal cual lo dispone de forma diáfana el inciso segundo del artículo 293 de la Ley 906 de 2004.
Mírese, además, que con la posibilidad de retractación voluntaria se cierra paso a comportamientos, esos sí bastante desleales, por virtud de los cuales, apenas para citar un ejemplo, si la Fiscalía decide, pese al preacuerdo, proseguir con el trámite ordinario cuando no ha podido hallar al imputado o este se resiste a asistir a la audiencia de verificación, finalmente podrá pedirse la nulidad de lo actuado, incluso en otras instancias, para hacer valer ese pacto estimado obligatorio.
En fin, sea porque se examine lo obvio de la norma, o se verifiquen sus finalidades, o en la práctica se examine su aplicación, es lo cierto que en nuestra legislación es factible que cualquiera de las partes signantes se retracte, por su sola voluntad, del preacuerdo, siempre y cuando ello suceda antes de que el Juez de Conocimiento haya efectuado la verificación establecida en el artículo 131 de la Ley 906 de 2004.
De allí se sigue que si el preacuerdo es presentado al juez de conocimiento, este realiza la audiencia de verificación y previo a determinar que la manifestación de aceptación de responsabilidad penal es libre, consciente, voluntaria, completamente informada y asistida de apoderado, el imputado –o acusado- o el Fiscal manifiestan su deseo de retractarse, ya ningún trámite cabe seguir desarrollando allí y se hace necesario que el funcionario se abstenga de examinar lo pactado, por simple carencia de objeto.
La decisión formalizada que cabe tomar el juez, debe precisarse, es la de abstenerse de adelantar el trámite de verificación del preacuerdo, dada la manifestación de retractación.” Así las cosas, ningún proceder irregular se evidenció en la retractación tácita que en este caso hizo el despacho fiscal demandado, mediante el desistimiento del acta de preacuerdo celebrado con el accionante, y en el evento en que la parte actora insista en que ello trastoca su derecho al debido proceso, se insiste, cuenta con mecanismos aptos para así denunciarlo al interior del procedimiento legal diseñado por el legislador, que aún no han sido ejercitados.
Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006 de la Corte Constitucional. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencias del 10 de julio y 14 de agosto de 2007 (radicados 31.781 y 32.327).
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