Tutela de Segunda Instancia PAGE Tutela de 2ª Instancia n.º 93150 C. W. G. C. – P. L. B. C. Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP12103-2017 Radicación n. º 93150 Acta 249 Bogotá, D.C., diez (10) de agosto de dos mil diecisiete (2017). I. ASUNTO Se decide la impugnación formulada por los actores C. W. G. C. y P. L. B. C., frente a la decisión proferida el 23 de junio de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la cual negó la tutela interpuesta contra la Subdirección Seccional de Atención a Víctimas y Usuarios y la Oficina de Asignaciones de la Fiscalía General de la Nación y, la Fiscalía 27 Local de Bogotá, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales de acceso efectivo a la administración de justicia, debido proceso, dignidad humana, igualdad, imparcialidad y derechos de las víctimas en el proceso penal, entre otros.

Al presente trámite fueron vinculadas el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, las Fiscalías 110 Local y 171 Seccional, ambas de la ciudad de Bogotá y, los ciudadanos Diego Alejandro Valencia Escobar y Esperanza Perdomo Ramos. II.

ANTECEDENTES 2.1 Hechos y fundamentos de la acción Fueron narrados por el mencionado Tribunal, en los siguientes términos: 1.1. C. W. G. C. y P. B. C., el 8 de febrero de 2017 [sic] [entiéndase de 2016], presentaron denuncia penal en contra de los señores Diego Valencia y Esperanza Perdomo, miembro del consejo de administración y administradora del Conjunto Áticos de la Sabana, respectivamente, por actos hostigamiento, agresión, discriminación de raza y creencias religiosas, constreñimiento ilegal, agresión contra menor de edad, daño en su predio, tortura psicológica, entre otras conductas. 1.2.

Correspondió por reparto conocer de la denuncia presentada por los actores a la Fiscalía 27 Local, quien adelantó investigación con radicado número 11001600070520160002 por los delitos de daño en bien ajeno y calumnia, actuación que finalmente fue archivada, puesto que esa fiscalía encontró atípica las conductas investigadas. La fiscal indicó a los actores que las demás conductas denunciadas eran de competencia de los Fiscales Delegados ante los Jueces Penales del Circuito; por ende, compulso [sic] las copias correspondientes. 1.3.

Por lo expuesto, los accionantes consideraron que el archivo de su denuncia y que la Fiscalía 27 Local no llevara las diligencias de manera unificada; es decir, que por conexidad y unidad probatoria se adelantara una sola investigación todos los delitos de los que han sido víctimas, vulneraron sus derechos fundamentales y los de su menor hijo.

En consecuencia, los actores solicitaron que se ordenara a la Fiscalía 27 Local desarchivar la indagación preliminar con radicado terminado en el número 2016–0002 seguida en contra de Diego Valencia y Esperanza Perdomo y posteriormente que remitiera la actuación a la autoridad competente para que se adelantara una investigación completa de todos los delitos de los que los denunciantes, adujeron, fueron víctimas. [negrilla original del texto] 2.2 La sentencia impugnada Luego de referirse al material probatorio aportado con la demanda, a las respuestas ofrecidas por las entidades demandadas y vinculadas al trámite constitucional, de abordar el problema jurídico que del caso surgía, de analizar los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia de cara a la doctrina constitucional aplicable al asunto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá negó el amparo al considerar que los actores cuentan con la posibilidad de aportar nuevos elementos de prueba en el marco del proceso penal, con el fin de que la Fiscalía 27 Local disponga la reapertura de la investigación, aunado a que la Fiscalía 171 Seccional, despacho a quien correspondió la compulsa de copias que efectuó la primera para la investigación de los delitos de tortura psicológica, discriminación de raza y fraude, puede solicitar la conexidad de los delitos de los que refirieron ser víctimas, de surgir nuevos elementos que desvirtúen su atipicidad.

Por lo mismo, la pretensión de que se ordene a la Fiscalía 27 Local compulsar las copias correspondientes para la investigación de los demás delitos por ellos denunciados, carece de objeto ante la configuración de un hecho superado, toda vez que la Fiscalía 171 Seccional ya asumió esa investigación. 2.3 La impugnación En vasto memorial de impugnación, los demandantes refirieron que el juez constitucional de primer grado no examinó los argumentos referentes a la conducta omisiva por parte de la Fiscalía 27 Local, dio absoluta credibilidad a las falacias de los accionados y vinculados y, tomó una decisión fundada en consideraciones inexactas, cuando no erróneas, que en su criterio no se ajusta a los hechos y antecedentes que motivaron la acción. Luego de ello, de una manera prolija se refiere nuevamente a los fundamentos fácticos del amparo tutelar, para explicar las inconsistencias del acta de archivo y remarcar que el juez constitucional debió verificar si la decisión violaba el debido proceso, más no lo hizo, máxime si una de las víctimas era un menor de edad.

Con insistencia refieren a lo largo de su escrito que el trámite constitucional se convirtió en el escenario propicio para la «fabricación de pruebas en contra de las víctimas», es decir, en su contra y, se duelen que el juez de tutela no examinara las pruebas aportadas que permitían avizorar, según sus dichos, la existencia y tipicidad de las conductas punibles denunciadas y otras más. Deprecan en impugnación que se anule la sentencia de primer grado, dado que: (i) se presenta una incongruencia con el contenido de la misma y una información brindada por la Fiscalía 110 Local respecto de otra noticia criminal que no toca con el presente asunto;

(ii) se cometieron una serie de errores de carácter orgánico, procedimental, fáctico y sustancial «por aplicación del principio el fraude lo corrompe todo»; (iii) no se tuvo en cuenta la jurisprudencia relacionada con la prevalencia de los derechos de los menores de edad, ni con la ruptura de la unidad procesal con violación de garantías fundamentales.

De manera subsidiaria, solicitan su revocatoria y, en consecuencia, se realice el respectivo estudio constitucional dictándose un fallo ajustado a los derechos de las víctimas, entre ellos, un menor de edad. III. CONSIDERACIONES 3.1 Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si las entidades accionadas y vinculadas, vulneraron los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de los interesados, dentro de la indagación en la que ostentan la calidad de víctimas.

Para resolver, delanteramente se advierte que no es dable acoger las pretensiones, ni principal, ni subsidiaria de los actores y, para ello, debe verificarse la satisfacción al principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción de amparo. 3.2 Improcedencia del amparo, por ruptura del principio de subsidiariedad El artículo 86 de la Constitución Nacional estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.

De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial ( Cfr. CC C–590–2005 y T–332–2006).

En esta ocasión, los peticionarios pretenden controvertir la decisión que dispuso el archivo de la indagación preliminar n.° 11 001 60 00 705 2016 0002 adelantada por la Fiscalía 27 Local de Bogotá. El artículo 79 de la Ley 906 de 2004, regula la figura del archivo de las diligencias en los siguientes términos: Cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación. Sin embargo, si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal.

En cuanto al aludido instituto, la Sala de Casación Penal de esta Corporación, en pretérita oportunidad (CSJ SP4319–2015, 16 abr. 2015, rad. 44792), expresó: Se trata de una orden que no admite recursos (artículo 161–3 ibídem), impartida por el fiscal cuando en la etapa de la indagación preliminar constata que (i) los hechos no existieron y/o (ii) que no hay motivos o circunstancias que permitan caracterizarlos como delito.

Sin embargo, para colegir la inexistencia del hecho o su no caracterización como delictivo, la Fiscalía en cada caso concreto debe cumplir la función impuesta por el artículo 250 de la Constitución Nacional, según la cual “ está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que llegue a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo”.

En ese contexto, el ente investigador está compelido a desarrollar los actos de investigación que le permitan establecer o desvirtuar la materialidad de la conducta y su connotación delictiva. De no hacerlo, no sólo incumple el deber de investigar sino que también defrauda la confianza de la comunidad y limita el acceso a la justicia de las víctimas que esperan que el Estado garantice verdad, justicia y reparación. De esta manera, para acudir al archivo de las diligencias, los operadores jurídicos deben corroborar que los hechos no se concretaron fenomenológicamente, como cuando se denuncia la muerte de una persona y ésta aparece con vida, o que los acontecimientos objetivamente no configuran ningún hecho punible. [negrilla original del texto] Por su parte, la Corte Constitucional, en sentencia CC C–1154–2005, al realizar el control abstracto de constitucionalidad del referido canon, lo declaró condicionalmente exequible «en el entendido de que la expresión “motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito” corresponde a la tipicidad objetiva y que la decisión será motivada y comunicada al denunciante y al Ministerio Público para el ejercicio de sus derechos y funciones».

Dijo en esa ocasión: […] como la decisión de archivo de una diligencia afecta de manera directa a las víctimas, dicha decisión debe ser motivada para que éstas puedan expresar su inconformidad a partir de fundamentos objetivos y para que las víctimas puedan conocer dicha decisión. Para garantizar sus derechos la Corte encuentra que la orden del archivo de las diligencias debe estar sujeta a su efectiva comunicación a las víctimas, para el ejercicio de sus derechos.

Igualmente, se debe resaltar que las víctimas tienen la posibilidad de solicitar la reanudación de la investigación y de aportar nuevos elementos probatorios para reabrir la investigación. Ante dicha solicitud es posible que exista una controversia entre la posición de la Fiscalía y la de las víctimas, y que la solicitud sea denegada. En este evento, dado que se comprometen los derechos de las víctimas, cabe la intervención del juez de garantías.

Se debe aclarar que la Corte no está ordenando el control del juez de garantías para el archivo de las diligencias sino señalando que cuando exista una controversia sobre la reanudación de la investigación, no se excluye que las víctimas puedan acudir al juez de control de garantías. [subrayado fuera de texto] Resulta claro, entonces, como ocurre en el asunto sub examine, que cuando el Fiscal General de la Nación, a través de uno de sus Delegados, ordena el archivo de las diligencias, los denunciantes pueden acudir ante el funcionario judicial que así lo determinó y aportar nuevos elementos probatorios para reabrir la indagación, toda vez que ello no hace tránsito a cosa juzgada.

Ahora bien, en caso de que el titular del despacho se niegue a continuar la actuación, el ofendido está habilitado para solicitar la intervención de la función de control de garantías, ejercida por el juez penal municipal o promiscuo municipal –según el caso– del lugar de la comisión de la conducta delictiva, de conformidad con la cláusula general del artículo 39 de la Ley 906 de 2004.

Por lo tanto, evidente emerge que los actores cuentan con otros medios de defensa idóneos y eficaces para controvertir la decisión que hoy debaten en sede de tutela. Así las cosas, no es posible acceder a la pretensión de los accionantes en el sentido de desarchivar la referida indagación vía acción de tutela, como quiera que no se ha acudido, primeramente ante el Fiscal del caso a fin de aportar nuevos elementos materiales probatorios para reanudar la investigación, ni posteriormente ante el juez con función de control de garantías, quienes son los encargados de adoptar la determinación que en derecho corresponda.

Un pronunciamiento al respecto, mediante el amparo constitucional, tal y como lo dedujo el Tribunal a quo, suplantaría al juez ordinario, lo cual está prohibido debido al carácter eminentemente subsidiario de la acción de tutela; dejaría de ser ésta un mecanismo de defensa de derechos fundamentales, para convertirse en recurso que vacía la competencia ordinaria de los demás funcionarios judiciales, como hasta la saciedad lo ha referido la doctrina constitucional.

Reitérese que, dado el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela, el afectado sólo puede acudir a ella en estricta ausencia de otro medio de defensa judicial para la protección de los derechos invocados, así, la acción constitucional no puede entrar a sustituir los recursos o medios ordinarios previstos por el legislador, o como en este caso, la jurisprudencia constitucional, para el amparo de un derecho ( Cfr. CC T–871–1999 y T–954–2010).

En ese orden de ideas, los peticionarios tienen la posibilidad de acudir ante las autoridades judiciales mencionadas y reclamar el respeto de sus garantías fundamentales, siendo de esta forma inadmisible recurrir para tal fin al presente trámite. Por otro lado, como bien lo aludió la Corporación de primer nivel, en el sub judice se advierte que la Fiscalía 27 Local promovió la expedición de copias para que por parte de una Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito, se investigaran las demás conductas denunciadas y que no resultaron cobijadas por la decisión de archivo, correspondiendo ellas a la Fiscalía 171 de la Unidad Seccional de Libertad Individual y Dignidad Humana de Bogotá, despacho en el que se agotará la indagación de rigor, producto de la cual, podrá analizar el funcionario judicial si se hace necesario ampliar el espectro investigativo respecto de aquellas conductas conocidas preliminarmente por la Fiscalía 27 Local, ello siempre y cuando se aporten elementos materiales probatorios nuevos que permitan reanudar la investigación. Lo anterior, de suyo también permite avizorar que, en esencia, existe un trámite (investigativo–penal) a cargo del órgano de persecución penal del Estado, por lo que no es posible, como ambicionan los demandantes, que sea el juez constitucional quien direccione la forma en que se ha de desarrollar el programa metodológico, o el sentido en que se deba calificar el resultado de la indagación. Al respecto ( Cfr. CC T–418–2003, véase también T–396–2014), dígase que: La acción de tutela es improcedente cuando el proceso no ha concluido y se pide la protección del juez constitucional para atacar providencias judiciales en trámite en las que se alegue una vía de hecho, por la sencilla razón de que no obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuación, existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea, pidiendo nulidades, interponiendo recursos, interviniendo en el proceso, todo con el fin de defender sus derechos.

Es decir, la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos, radica en al [sic] existencia de otro medio de defensa judicial, dentro del propio proceso[…] Todo lo anterior permite colegir que la decisión de primera instancia merece confirmación, como en efecto así se dispondrá. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n.º 1 de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero: CONFIRMAR la sentencia de tutela objeto de impugnación. Segundo: Líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

Tercero: DISPONER el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Miembro del Comité de Convivencia del Conjunto Áticos de la Sabana 1 de Bogotá D.C. � Administradora del mismo Conjunto. � Fue señalado por el a quo así: «C. W. G. C. y P. B. C. pretenden que, a través de esta acción constitucional (i) se ordene a la Fiscalía 27 Local desarchivar la indagación preliminar con radicado terminado en el número 2016–0002 seguida en contra de Diego Valencia y Esperanza Perdomo y (ii) que se compulsen las copias para que la autoridad competente adelante la investigación conexa de todos los delitos de los que los denunciantes, adujeron, fueron víctimas[…]» [negrilla original del texto], pág. 5 de la sentencia de primer grado, f.º 145 C.O. PAGE 2