Tutela 2da Instancia No. 93085 JOSÉ MARÍA SÁNCHEZ PARRADO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente STP12097-2017 Radicación n° 93085 Acta 249. Bogotá, D.C., diez (10) de agosto de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por la Directora de Riesgo Medio y Avanzado de Famisanar EPS, en relación con el fallo de tutela proferido el 23 de junio hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual tuteló el derecho fundamental a la salud del ciudadano JOSÉ MARÍA SÁNCHEZ PARRADO, presuntamente vulnerado por la aludida EPS, el Ministerio de Salud y el Director del Centro Nacional de Oncología.

ANTECEDENTES Los hechos que determinaron la acción constitucional impetrada, las pretensiones del demandante y los informes presentados por los accionados, fueron sintetizados por el a-quo de la forma como sigue: (…) 2. Señaló el accionante que padece adenocarcinoma de colon sigmoide kras mutado en el exón 2 y poliposis edenomatosa múltiple, que en el curso del tratamiento que recibe le fue ordenada la práctica de quimioterapia y que para la realización de ese procedimiento la médico oncóloga le dispuso el suministro de 2 unidades de atropina de 1mg, 8 soluciones inyectadas bevacizumab de 100 mg, 4 soluciones inyectables de dezametasona e 8mg, 24. 2.1.

Añadió que fue remitido al Centro Nacional de Oncología y que allí se le realizó el primer ciclo de quimioterapia el pasado 3 de mayo, pero que el segundo ciclo, que por disposiciones médicas se había programado para el día 17 del mismo mes y anualidad, no se practicó, según se le informó en esa IPS, a falta del medicamento bevacizumab de 100 mg. 2.2.

Concluyó que dicha situación ha impedido que se realice el segundo ciclo del mencionado procedimiento, e insistió en resaltar que la prescripción médica del mismo estableció que este debería realizarse a los 15 días de haberse hecho el primero. 2.3. Solicitó ordenar a Famisanar EPS que le suministre los medicamentos que le fueron prescritos por su médico tratante y poder ejecutar el segundo ciclo de la quimioterapia que le fue ordenada.

(…) 4. La Directora de Riesgo Medio y Avanzado de Famisanar EPS, resaltó el carácter prioritario del tratamiento que amerita el estado de salud del accionante; e informó que por ello requirió al respectivo prestador de servicios para que procediera a suministrar al paciente, de forma inmediata, el medicamento bevacizumab, a efectos de que le pueda ser practicada la quimioterapia que fue programada para el 21 de junio de 2017. 5.

Sostuvo que dicha situación pone de presente que por su parte no se ha desconocido ninguno de los derechos que se enuncian en la demanda constitucional y que en este caso se constata una carencia actual de objeto. 6. El Director Jurídico del Ministerio de Salud y de la Protección Social indicó que conforme con la normativa que rige el sistema general de seguridad social en salud, es la respectiva EPS quien debe, por intermedio de la red de servicios, prestar a JOSÉ MARÍA SÁNCHEZ PARRADO los medicamentos que le son ordenados por sus médicos tratantes.

Aseguró que ellos se encuentran incluidos en la cobertura del POS de acuerdo con su registro en la Resolución 006408 de diciembre 26 de 2016. 7. Por esos motivos solicitó exonerar a ese ente ministerial de cualquier responsabilidad y que se ordene a la respectiva EPS garantizar en forma adecuada la prestación de los servicios que demanda el accionante.

DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la providencia referenciada, concedió la dispensa constitucional del derecho fundamental a la salud del accionante y, en consecuencia, ordenó: “(…) 2°. (…) al Representante Legal de Famisanar EPS o quien haga sus veces, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente decisión, proceda a autorizar y practicar por intermedio de la IPS que sea del caso, la quimioterapia prescrita a José María Sánchez Parrado en la forma que fue ordenada por sus médicos tratantes y le suministre la totalidad de medicamentos que para ese procedimiento se requieren, a saber, 2 unidades de atropina de 1mg, 4 soluciones inyectables de dexametasona de 8 mg, 24 unidades de fluoruoracilo de 500 mg y 32 soluciones inyectables de folinato de calcio de 50 mg.

(…)” Lo anterior, en consideración a que si bien la EPS accionada programó la realización de la quimioterapia requerida por el señor SÁNCHEZ PARRADO, lo cierto es que no ha sido posible la práctica del aludido procedimiento dada la carencia de los insumos y medicamentos necesarios, como también las deficiencias contractuales que existen entre Famisanar EPS y el Centro Nacional de Oncología, situaciones que de ninguna forma pueden ser trasladadas y/o soportadas por el demandante atendiendo al deber que le asiste a la entidad tutelada de garantizar a sus afiliados el acceso oportuno a los servicios de salud.

DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la Directora de Riesgo Medio y Avanzado de Famisanar EPS, quien sustentó el recurso solicitando la autorización para que realice el recobro al FOSYGA, por cuanto, en la sentencia de primer grado dictada por el a-quo, no se otorgó tal posibilidad razón por la que tendría que asumir con recurso propios el suministro de los medicamentos y demás servicios no incluidos en el POS que fueron prescritos al demandante para el tratamiento de sus patologías.

CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, de la cual es su superior funcional.

Importante es precisar que, conforme lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y excepcional tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando aquellos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que la persona carezca de otros medios de defensa judicial.

Advierte la Sala que la inconformidad de la entidad recurrente se centra en la falta de autorización judicial para efectuar el recobro ante el FOSYGA, en virtud de los gastos que genera el suministro de insumos y servicios médicos requeridos por el solicitante para tratar sus afecciones, los cuales están por fuera del POS. Para la Sala serán suficientes los siguientes argumentos en aras de confirmar el fallo impugnado: Debe recordarse que la Corte Constitucional, a través de la sentencia T-760-2008, en el acápite « 6.2.1.2.

Órdenes especificas a impartir»  dispuso:  «ii) no se podrá establecer que en la parte resolutiva del fallo de tutela se autorice el recobro ante el Fosyga, o las entidades territoriales, como condición para reconocer el derecho al recobro de los costos que la entidad no estaba legal ni reglamentariamente obligada a asumir. Bastará con que en efecto se constate que la EPS no se encuentra legal ni reglamentariamente obligada a asumirlo de acuerdo con el ámbito del correspondiente plan de beneficios financiado por la UPC.».

En ese orden ideas, resulta improcedente la petición elevada por la recurrente encaminada a que se autorice el recobro ante el FOSYGA de los valores que la accionada deba asumir en virtud de la protección constitucional aquí dispensada, debido a que la encargada de la guarda y supremacía de la Constitución suprimió esa posibilidad como condición para la concesión del amparo y suministro de medicamentos excluidos del POS.

Corolario de lo antedicho y verificado, se confirmará el fallo impugnado, tal y como fue anunciado en líneas antecedentes. En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8