Tutela 106314 JOSÉ WILMER CASTILLO SANDOVAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente STP12094-2019 Radicación n.° 106314 Acta 224 Bogotá, D. C., tres (3) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). VISTOS: Resuelve la Sala la acción de tutela interpuesta por JOSÉ WILMER CASTILLO SANDOVAL, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali.

Al trámite fueron vinculados el Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de Cali y el Gobernador o máxima autoridad del Resguardo Indígena Nasa de La Cilia – La Calera ubicado en Miranda (Cauca). A la par, se requirió al Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Cali y al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC para que informaran si el accionante ha solicitado su remisión al Centro de Armonización Finca Las Palmas de la mencionada comunidad indígena.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: Según se establece de la actuación, el 14 de marzo de 2019 el Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de Cali le impartió aprobación al preacuerdo suscrito entre la Fiscalía General de la Nación y JOSÉ WILMER CASTILLO SANDOVAL, por cuyo medio éste aceptó su responsabilidad en los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones a cambio de lo cual se le reconoció la condición de cómplice y se le impuso una pena definitiva de 129 meses de prisión. Refiere la parte actora que el funcionario de primera instancia resolvió de manera desfavorable la solicitud promovida por la defensa y el Gobernador del Resguardo Indígena Nasa de La Cilia – La Calera con el propósito de que se autorizara su reclusión en el Centro de Armonización Finca Las Palmas de ese grupo étnico.

Ello, tras considerar que el procesado no cumplía los presupuestos jurisprudenciales para ser beneficiario del fuero indígena. Sin embargo, aseguró el demandante que el juez no motivó en debida forma su providencia, por cuanto confundió «la condición de indígena con el fuero indígena». Por tal motivo, la defensa la apeló y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali la confirmó el 28 de junio de 2019.

En esta oportunidad, la Corporación judicial demandada advirtió que, en razón a que la alzada propuesta no se dirigía a obtener la nulidad de lo actuado, resultaba improcedente declarar la vulneración del derecho fundamental al debido proceso. Por otra parte, argumentó que la naturaleza de las conductas por las que se emitió condena contra JOSÉ WILMER CASTILLO SANDOVAL, así como su impacto en la seguridad pública y el orden económico y social, hacen necesaria la detención intramural en un establecimiento carcelario.

Contra el fallo de segunda instancia se interpuso el recurso extraordinario de casación, el cual está pendiente de sustentación. En criterio del peticionario, la actuación seguida en su contra vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y diversidad étnica y cultural. Igualmente, indicó que en el caso examinado la acción de tutela procede como mecanismo residual de protección, dada su pertenencia a un grupo minoritario.

Por tales motivos solicitó que se ordene su remisión inmediata al Centro de Armonización Finca Las Palmas del Resguardo Indígena Nasa de La Cilia – La Calera. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: Por auto del 23 de agosto de 2019, la Sala admitió la presente solicitud de protección constitucional y corrió el traslado respectivo a las entidades accionadas.

Mediante informe del 29 de agosto siguiente la Secretaría de la Sala dio a conocer que notificó dicha determinación a los interesados. La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali se opuso a la prosperidad del amparo pretendido. Explicó que la decisión controvertida se fundamentó en la necesidad de salvaguardar la vida e integridad personal del peticionario, su familia, las personas recluidas en el Centro de Armonización y la comunidad indígena a la que pertenece, en razón al nivel de violencia que envuelve el delito de narcotráfico y las retaliaciones de que pudiera ser víctima CASTILLO SANDOVAL.

La Dirección General del INPEC solicitó su desvinculación del presente trámite, dada su falta de legitimación en la causa por pasiva. Aseguró que corresponde al Establecimiento de Mediana Seguridad y Carcelario de Cali atender los requerimientos efectuados por el demandante. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017, la Sala es competente para tramitar y decidir la acción de tutela, por cuanto el procedimiento involucra un Tribunal Superior de distrito judicial.

La diversidad cultural de los indígenas privados de la libertad en penitenciarías ordinarias del Estado debe protegerse independientemente de que se aplique en el caso concreto el fuero indígena, pues de no poder conservar sus costumbres la resocialización de los centros de reclusión operaría como un proceso de pérdida masiva de su cultura (Cfr. CC T-921 de 2013).

La reglamentación de los lugares de reclusión para los miembros de una comunidad étnica condenados por la jurisdicción ordinaria, aparece en el artículo 29 del Código Penitenciario y Carcelario de la siguiente manera: «…cuando el hecho punible haya sido cometido por funcionarios que gocen de fuero legal o constitucional, ancianos o indígenas, la detención preventiva se llevará a cabo en establecimientos especiales o en instalaciones proporcionadas por el Estado».

Ahora bien, la reclusión especial no implica que los indígenas deban ser ubicados en recintos exclusivos, sino en espacios «donde se garantice en la mayor medida posible la conservación de sus usos y costumbres, y que se lleve a cabo un acompañamiento de las autoridades tradicionales de los resguardos o territorios a los que pertenecen». Así lo ha considerado la jurisprudencia especializada (Cfr. CC T- 685 de 2015 y T-208 de 2015).

Por su parte, el artículo 3A del Código Penitenciario adicionado por la Ley 1709 de 2014 señala que el principio de enfoque diferencial reconoce que hay poblaciones con características particulares en razón de su edad, religión, identidad de género, orientación sexual, raza, etnia, situación de discapacidad y cualquiera otra. Por tal razón, las medidas penitenciarias deben observar dicho enfoque.

En consonancia, el artículo 29 de la Ley 65 de 1993 y la Directiva Permanente 000022 del 6 de diciembre de 2011 expedida por el INPEC, confieren a la población privada de la libertad la posibilidad de acudir a las autoridades penitenciarias para que, en observancia del enfoque diferencial en razón a su etnia, adopten las medidas necesarias para garantizar el respeto, reconocimiento e inclusión social de sus costumbres.

Sin embargo, no obra prueba de que JOSÉ WILMER CASTILLO SANDOVAL haya agotado dicho trámite y, a causa de ello, la solicitud de amparo se torna improcedente al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. (CC C–590 de 2005 y T–442 de 2007, entre otras). Ahora bien, refiere el demandante que la presente solicitud de protección constitucional procede como mecanismo principal de protección de sus derechos fundamentales, ante la urgencia de garantizar los derechos derivados de su condición de minoría étnica.

Sin embargo, no se acreditó que en el Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Cali, donde se encuentra recluido, le estén negando el ejercicio libre de sus tradiciones y prácticas con el acompañamiento de las autoridades del territorio al que pertenece, conforme a los parámetros jurisprudenciales y legales aplicables.

Sumado a lo anterior, ha sido criterio definido y reiterado de la Sala que no es procedente acudir a la solicitud de protección constitucional para intervenir dentro de procesos en curso, no sólo porque ello desconoce la independencia de que están revestidas las autoridades judiciales para tramitar y resolver los asuntos de su competencia, sino porque tal proceder desnaturaliza la filosofía que inspiró la acción de amparo como mecanismo residual de defensa de los derechos fundamentales.

En el presente asunto, acorde con la información contenida en la demanda de tutela, la defensa promovió recurso extraordinario de casación contra el fallo de segunda instancia. Así las cosas, es manifiesto que la actuación se encuentra en trámite y es allí donde deben presentarse las solicitudes encaminadas a remediar cualquier situación que la parte actora estime desconocedora de sus garantías superiores.

Está fuera de lugar, en consecuencia, pedirle al juez constitucional que se entrometa en el asunto. Ello, en razón a que las etapas, recursos y procedimientos que conforman un proceso son el primer espacio de protección de los derechos fundamentales de los asociados, especialmente en lo que tiene que ver con las garantías del debido proceso.

Asumir una posición como la pretendida por el demandante implicaría desconocer las decisiones que en ejercicio de sus funciones emiten las autoridades competentes en el trámite de los procesos todavía en curso, adelantados conforme la normativa aplicable en cada caso, máxime cuando no está acreditada (ni lo avizora la Sala) una evidente situación de perjuicio irremediable que haga forzosa la intervención transitoria del juez constitucional.

Por lo anterior, resulta innecesaria la intervención del Juez Constitucional en aras de salvaguardar los derechos en cabeza del actor y se negará, por ende, la protección constitucional demandada. Finalmente, se dispone incorporar copia de la presente decisión al proceso radicado 76-001-60-00193-2018-16797-01, actualmente a cargo de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. NEGAR la acción de tutela instaurada por JOSÉ WILMER CASTILLO SANDOVAL, contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali. 2.

INCORPÓRESE copia de la presente decisión al proceso radicado 76-001-60-00193-2018-16797-01. 3. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. En caso de no ser impugnada esta decisión REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 10