Tutela 93335 JAIME GONZÁLEZ SILVA SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente STP12081-2017 Radicación n° 93335 (Aprobado Acta No. 249) Bogotá D.C., diez (10) de agosto de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por JAIME GONZÁLEZ SILVA, contra la sentencia de tutela proferida el 28 de junio de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, que negó el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la Procuraduría Regional de Norte de Santander.

Al trámite fueron vinculadas la Procuraduría 2ª Delegada para la Vigilancia Administrativa y la Procuraduría General de la Nación.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: Según se establece de la demanda y sus anexos, JAIME GONZÁLEZ SILVA se posesionó como Gerente de la Empresa Social del Estado Hospital Regional Sur Oriental con sede en Chinácota (Norte de Santander), el 31 de marzo de 2012. Informó que al revisar la situación jurídica de los empleados y funcionarios del hospital, advirtió que la vinculación de Marco Aurelio Chacón Casanova presentaba algunas irregularidades, pues si bien se encontraba inscrito en carrera administrativa en la planta de personal del referido centro médico, no tenía funciones a su cargo.

Por tal motivo, el 25 de abril de 2012 emitió la Resolución 000379, a través de la cual le asignó funciones de asistente de facturación y archivo en el Hospital San Norberto de Durania (Norte de Santander). Señaló que inconforme con dicho acto administrativo, Marco Aurelio Chacón Casanova presentó una queja en su contra ante la Contraloría Departamental, entidad que la remitió por competencia a la Procuraduría Regional de Norte de Santander.

Refirió que surtido el trámite correspondiente, el 24 de diciembre de 2015 fue sancionado disciplinariamente con suspensión del cargo por cuatro meses. Además, se le impuso una inhabilidad especial conforme con el artículo 44 del Código Disciplinario Único. En concreto, consideró el despacho que el actor incurrió en faltas graves al designar al denunciante en un cargo inexistente en la ESE Hospital Regional Sur Oriental de Chinácota.

Así mismo, censuró que haya omitido darle cumplimiento al artículo 44 de la Ley 909 de 2004, conforme con el cual la supresión de un empleo de carrera genera el derecho preferencial de los funcionarios a ser incorporados a un empleo igual o equivalente en la nueva planta de personal o, en su defecto, a recibir una indemnización. En desacuerdo con la anterior determinación, JAIME GONZÁLEZ SILVA la apeló y la Procuraduría 2ª Delegada para la Vigilancia Administrativa la confirmó el 31 de marzo de 2017, por las mismas razones.

Aseveró el actor que las reseñadas decisiones desconocieron el artículo 1º del Acuerdo 006 del 11 de mayo de 2011, mediante el cual la Junta Directiva de la ESE Hospital Regional Sur Oriental de Chinácota se refirió a la supresión de algunos empleos y, consecuente con ello, estableció que «[E]n caso de imposibilidad transitoria de desvinculación de los servidores de estos cargos sea por orden judicial, caso fortuito o fuerza mayor, se mantendrá transitoriamente la situación actual, únicamente mientras se superan tales dificultades o trámite necesarios para materializar esta decisión. En este efecto, la Gerencia de la Entidad mantendrá la planta de personal y el correspondiente plan de asignaciones civiles transitorias que contenga los cargos que se suprimen».

Por tal motivo, acudió ante el juez de tutela para reclamar el amparo de sus derechos fundamentales. En consecuencia, solicitó que se dejen sin efectos las decisiones sancionatorias y se eliminen las anotaciones que en virtud de éstas se hayan inscrito en el registro de antecedentes disciplinarios. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA: Por auto del 14 de junio de 2017, el Tribunal admitió la demanda de tutela y corrió el traslado correspondiente a los sujetos pasivos aludidos.

Todos ellos guardaron silencio en el término conferido. La Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta negó el amparo. Expuso que la protección constitucional se torna improcedente para controvertir los fallos sancionatorios emitidos por las dependencias accionadas, porque para ello puede ejercitar la acción pertinente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Así mismo, consideró que al no acreditarse la existencia de un perjuicio irremediable, no procede la acción de tutela como mecanismo transitorio de protección. Por lo demás, resaltó que en las decisiones de primera y segunda instancia se examinó el Acuerdo 006 del 11 de mayo de 2011, con lo cual se desvirtúa la presunta omisión alegada por JAIME GARZÓN SILVA.

La parte actora impugnó el fallo. Reiteró los argumentos expuestos en la demanda de tutela. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la sentencia adoptada por un tribunal superior del distrito judicial. Advierte la Sala que las determinaciones del 24 de diciembre de 2015 y 31 de marzo de 2017, a través de la cual JAIME GONZÁLEZ SILVA fue sancionado disciplinariamente, son actos administrativos que pudieron ser controvertidos a través del «medio de control» de nulidad y restablecimiento del derecho (Art. 138 de la Ley 1437 de 2011 – Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –), cuya caducidad, que es de 4 meses (Art. 164-2-C), ya operó. Como no se agotó ese medio de defensa oportunamente, la solicitud de amparo se torna improcedente –numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991-, tal como lo ha reconocido la Corte Constitucional –Sentencia T – 1217 de 2003-.

Es manifiesto, entonces, que el descuido puesto de presente permitió que los actos administrativos reprochados cobraran firmeza, situación que no puede modificarse a través de la vía constitucional, ni siquiera como mecanismo transitorio, pues para acceder al amparo bajo esa modalidad es necesario que el interesado haya hecho uso adecuado de todos los medios ordinarios dispuestos por el legislador -Sentencia SU – 111 de 1997-.

En el presente caso, el demandante desechó la oportunidad y el recurso legal previsto a su favor, y no puede pretender suplirlo por vía de amparo, dado que este instrumento residual y subsidiario no fue instituido con tal finalidad, o lo que es igual, no procede para subsanar su propia incuria. Al margen de lo anterior, tal y como fue señalado por la primera instancia, las determinaciones de las Procuradurías Regional de Norte de Santander y 2ª Delegada para la Vigilancia Administrativa no se advierten caprichosas o arbitrarias, en tanto se fundamentaron en la normativa pertinente y la jurisprudencia aplicable.

Adicionalmente, encuentra la Corte que las inconformidades planteadas en el presente trámite respecto del alcance del Acuerdo 006 del 11 de mayo de 2011, no fueron incluidas en el recurso de apelación presentado contra la decisión de primera instancia, lo que redunda en la improcedencia de la protección constitucional reclamada. En ese orden, se confirmará la decisión impugnada.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR el fallo de 28 de junio de 2017 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, que negó el amparo solicitado por JAIME GONZÁLEZ SILVA. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. NOTIFICAR este proveído conforme al artículo 16 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 2