CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado No. T-75.228 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Magistrado Ponente STP12080-2014 Radicación No. 75.228 (Aprobado acta número No. 287) Bogotá, D.C., dos (02) de septiembre de dos mil catorce (2014).

OBJETO DE LA DECISIÓN Resuelve la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas, la impugnación interpuesta, a través de apoderado, por FRANCISCO JAVIER QUINTERO ORTIZ, contra el fallo de tutela emitido el 21 de junio de 2014, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, a través del cual negó el amparo de sus derechos fundamentales, supuestamente vulnerados por los Juzgados Penal del Circuito de Descongestión y Segundo Penal del Circuito de Tumaco y, la Fiscalía Cuarenta y Ocho Seccional de El Charco.

ANTECEDENTES RELEVANTES 1. La acción de tutela se encamina a debatir el proceso penal que se siguió en contra del demandante, el cual tuvo su origen en la siguiente cuestión fáctica: «el Instituto de Planificación y Promoción de soluciones energéticas para las zonas no interconectadas IPSE, establecimiento público del orden nacional, suscribió contrato administrativo No. 079-0-2003, de fecha 03 de agosto de 2003, por el valor de setecientos ochenta y seis millones doscientos cuarenta y tres mil pesos ($ 786.243.000), para la vigencia fiscal del año 2003, con la Empresa de Energía del municipio de Olaya Herrera- Bocas de Satinga conocida por sus siglas “ENERSAT S.A. E.S.P.”, representada por su gerente FRANCISO JAVIER QUINTERO ORTIZ, (…) la queja (…) es que en revisión de documentos la subdirección de contratos y seguimientos del IPSE encontró irregularidades consistentes en presuntas falsificaciones de firmas en las certificaciones expedidas por los presidentes de las juntas o asociaciones de usuarios (…)» 2.

A partir del anterior marco fáctico y concluida la etapa de instrucción, la Fiscalía Cuarenta y Ocho Seccional de El Charco el 11 de febrero de 2009 formuló pliego de cargos en contra de FRANCISCO JAVIER QUINTERO ORTIZ, por los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público. 3. Para la etapa del juicio, se le asignó la actuación al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Tumaco, despacho que, concluida la audiencia preparatoria y la fase juicio, en atención a una medida de descongestión, remitió el expediente al Juzgado Penal del Circuito de Descongestión de la misma sede, autoridad que el 17 de marzo de 2014 dictó sentencia de primera instancia en el sentido de condenar a QUINTERO ORTIZ a la pena de setenta y dos meses de prisión. Contra el anterior fallo no se interpuso el recurso de apelación.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN A través de apoderado, FRANCISCO JAVIER QUINTERO ORTIZ promovió acción de tutela contra los Juzgados Penal del Circuito de Descongestión y Segundo Penal del Circuito de Tumaco, la Fiscalía Cuarenta y Ocho Seccional de El Charco, con la finalidad de dejar sin efecto la resolución de acusación que se emitió en su contra, por la posible comisión del delito de peculado por apropiación, asimismo, la sentencia de primer grado que se profirió en forma adversa a sus intereses.

Como sustento de su pretensión, señaló que las decisiones judiciales referidas adolecen de los siguientes yerros: i) indebida adecuación típica, toda vez que sin detentar la condición de servidor público no se le podía atribuir la comisión del delito de peculado por apropiación, incluso los dineros involucrados pasaron a ser privados; ii) defectos en la defensa técnica, debido a que la audiencia preparatoria se realizó sin presencia de su defensor y éste en su ejercicio omitió emprender una gestión activa respecto de la presentación de recursos o formulación de solicitudes; iii) insuficiencia probatoria, por cuanto no existe la “fuente material” del delito por el que se prosigue, esto es, el “contrato administrativo” y; iv) la ocurrencia de la prescripción de la acción penal, puesto que desde que se emitió la resolución de acusación hasta que se dictó la sentencia de primera instancia transcurrieron más de cinco años.

Desde este contexto, considera transgredidos sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia y, el desconocimiento del principio de legalidad. FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, mediante fallo del 21 de junio de 2014, negó la protección reclamada, por incumplir la demanda el presupuesto de subsidiariedad, toda vez que, el demandante no agotó el recurso de apelación contra la sentencia de primer grado y, para debatir lo relacionado con la prescripción de la acción penal cuenta con la acción de revisión. IMPUGNACIÓN El apoderado del actor impugnó el fallo atrás referido, como sustento insistió en los argumentos de la demanda, trajo a colación referentes jurisprudenciales relacionados e instrumentos internacionales y, señaló que el a quo no se ocupó de las argumentaciones expuestas.

En razón de ello, solicitó revocar la sentencia impugnada y, en su lugar, dejar sin efecto la actuación cuestionada, desde antes de que se dictó la medida de aseguramiento. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala, con fundamento en el numeral 2º del art. 1º del Decreto 1382 de 2000, en armonía con el art. 46 del Acuerdo No. 006 del 12 de diciembre de 2012, es competente para conocer de las impugnaciones promovidas en contra de las sentencias de tutela dictadas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial.

Por su parte, según el art. 32, inc. 2° del Decreto 2591 de 1991, el juez que conozca de la impugnación estudiará el contenido de la misma, cotejándolo con el acervo probatorio y con el fallo. Si a su juicio este carece de fundamento, procederá a revocarlo, mientras que si lo encuentra ajustado a derecho lo confirmará. A su turno, el art. 86 de la Constitución establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando, por acción u omisión, le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o cuando, existiendo, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en indicar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación ordinarios y extraordinarios instituidos en el ordenamiento jurídico.

De modo que, la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, acorde con la jurisprudencia constitucional (Corte Constitucional, sentencia C-590/05), exige ciertos requisitos, unos genéricos y otros específicos, cuyo cumplimiento está obligado el demandante a acreditar. Según la precitada sentencia, son requisitos generales de procedencia los siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez; (iv) que, ante una irregularidad procesal, el defecto tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia; (v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y (vi) que no se trate de sentencias de tutela.

Mientras que, en punto de las exigencias específicas, se han establecido las que a continuación se relacionan: i) Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece absolutamente de competencia para ello. ii) Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. iii) Defecto fáctico, el cual surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. iv) Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales (Corte constitucional, sentencia T-522/01) o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; v) Error inducido, el cual surge cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. vi) Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los funcionarios judiciales de explicitar los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. vii) Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado (Corte Constitucional, sentencias T-462/03; SU-1184/01; T-1625/00 y T-1031/01). viii) Violación directa de la Constitución. Fuerza colegir, entonces, que cualquier pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela, respecto de la eventual afectación de derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional, solamente es admisible cuando se haya determinado de manera previa la configuración de los requisitos reseñados en precedencia, lo cual implica una carga demostrativa para el actor respecto de la satisfacción de los mismos y de los supuestos fácticos y jurídicos en que se fundamenta la censura, de tal manera que resulte evidente la vulneración. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de aquélla.

Análisis del caso concreto 1. La impugnación se encamina a insistir en los argumentos de la demanda, en el sentido de pretender dejar sin efecto, por supuestos vicios probatorios, de adecuación típica y procesales, el proceso penal que por la comisión del delito de peculado por apropiación se siguió en contra de FRANCISCO JAVIER QUINTERO ORTIZ. 2.

Pues bien, de acuerdo con la documental configurada en el trámite, como se reseñó en los antecedentes, se encuentra que el Juzgado Penal del Circuito de Descongestión de Tumaco el 17 de marzo de 2014 emitió sentencia en sentido condenatorio en contra del demandante, misma que no fue objeto del recurso de apelación. 3. Así, entonces, para la Sala resulta palmario que la demanda de amparo falta al requisito genérico de subsidiariedad para la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, puesto que el demandante no agotó el recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, mecanismo que resultaba idóneo para debatir lo formulado en sede de tutela.

Sobre esta temática la Sala debe enfatizar que la acción de amparo no es procedente para subsanar errores de las partes e intervinientes ni constituye un mecanismo alternativo a los medios judiciales que en su momento pudo activar el accionante para conseguir la satisfacción de la pretensión que ahora formula al juez constitucional. El hecho de que uno de los requisitos de habilitación de la acción de amparo contra providencias judiciales radique en la definición de un asunto de estricto contenido constitucional, desecha la posibilidad de someter al conocimiento del juez de tutela otros que no tengan ese carácter, pues la acción de tutela no es un mecanismo que tenga como objetivo revivir términos, ni sustituir a la jurisdicción ordinaria y convertirse en una tercera instancia, de ahí que si tuvo el demandante a su alcance otros medios de defensa judicial, debió acudir a ellos.

En ese sentido, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado: Esta regla también se aplica cuando lo que se cuestiona es una providencia judicial de tipo penal. Así las cosas, se exige el agotamiento de las instancias y recursos extraordinarios dentro del proceso penal para la procedencia de la tutela. Lo anterior, puesto que la Corte ha encontrado, prima facie, que tales mecanismos son idóneos para la garantía del debido proceso.

(Sentencia T-212 de 2006. -Subrayas y negrillas fuera del original-). Incluso, obsérvese que el actor no detalló ni demostró un motivo válido que justifique su inactividad, contrario a ello, se advierte que conocía de la actuación que se seguía en su contra, pues fue vinculado a través de indagatoria, de modo que, enterado del inicio del asunto penal le correspondía, si así lo hubiese estimado, atender a la administración de justicia para activar su defensa material y debatir lo relacionado con la valoración probatoria o emprender la actividad tendiente a desvirtuar lo que se tuvo como demostrado en la actuación, es más, desde este ejercicio controlar, remover o supervisar la actividad de su defensor.

No obstante, optó, por pretermitir las oportunidades procesales, tal como la de interponer el recurso de alzada. Adicionalmente, la mayoría de las aseveraciones encaminadas a cuestionar su defensa técnica resultan infundadas toda vez que de ninguna manera hubo un abandono de la gestión defensiva, pues contó con un profesional del derecho que asumió su defensa; de modo que, tales afirmaciones tan solo representan una postura personal y ex post acerca de lo que el demandante habría hecho en lugar de los otros abogados, lo cual carece de relevancia para efectos de la violación a las garantías reclamadas.

Ahora, en cuanto estima el actor que la acción penal se encuentra prescrita, ha de señalarse que tal temática guarda relación con el disenso que expuso en esta sede en el sentido de manifestar su oposición respecto de su condición como servidor público, tópico que no debatió en el marco del proceso ordinario. Con todo, no pude perderse de vista que a voces del texto original del art. 83 del Código Penal, «al servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción de aumentará en una tercera parte», predicado normativo aplicable a su caso y en virtud del cual se descarta la ocurrencia de tal causal de improseguibilidad.

Bajo este panorama, la decisión que se impone adoptar a la Sala es la de confirmar el fallo objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. CONFIRMAR el fallo impugnado.

Segundo. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero. REMITIR el expediente con destino a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA CUÉLLAR SALAZAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA SECRETARIA � Decreto 1382 de 2000. Art. 1º: 2. Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado. Si se dirige contra la Fiscalía General de la Nación, se repartirá al superior funcional del juez al que esté adscrito el fiscal.

Lo accionado contra la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado o el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, será repartido a la misma corporación y se resolverá por la Sala de Decisión, sección o subsección que corresponda de conformidad con el reglamento al que se refiere el artículo 4º del presente decreto. � Reglamento General.

Art. 46: De las impugnaciones contra las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial que resuelvan las acciones de tutela en que sea accionada cualquier autoridad pública de orden nacional, conocerá la Sala de Casación que sea el respectivo superior funcional de quien las haya dictado. � Corte Constitucional en Sentencia C – 543 de 1992. 1 13