Tutela 93210 JOHANY ANSELMO PORTILLA CASTILLO SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente STP12073-2017 Radicación n° 93210 (Aprobado Acta No.249) Bogotá D.C., diez (10) de agosto de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por JOHANY ANSELMO PORTILLA CASTILLO, contra el fallo proferido el 6 de julio de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pamplona, mediante el cual negó la acción de tutela formulada contra el Ejército Nacional de Colombia.
Al trámite fue vinculado el Director Escuela de Comunicaciones TC William Ostos Zúñiga.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: Según se desprende del trámite, el Comandante del Ejército Nacional profirió la Resolución 001032 del 1º de junio de 2017, mediante la cual dispuso la desvinculación del Suboficial JOHANY ANSELMO PORTILLA CASTILLO con fundamento en el artículo 103 del Decreto 1790 de 2000, esto es, llamamiento a calificar servicios.
Afirmó el accionante que cumplió con los requisitos para ascender al cargo de sargento viceprimero. Sin embargo, ha sido víctima de una decisión arbitraria y de un complot para retirarlo del servicio, pues en oficio del 4 de abril anterior, el Director del Escuela de Comunicaciones le informó que tiene unas anotaciones negativas en su folio de vida, las cuales en su criterio carecen de validez, toda vez, que no le fueron notificadas.
Por tal razón, acudió ante el juez constitucional en busca del amparo de sus derechos fundamentales al trabajo, buen nombre y debido proceso. En consecuencia, solicitó que se deje sin efectos el acto administrativo censurado. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA: Por auto del 21 de junio de 2017, el Tribunal admitió la demanda y corrió el respectivo traslado a la autoridad accionada.
El Jefe de la Oficina Jurídica DIPER se opuso a la prosperidad de la solicitud. Refirió que la decisión censurada fue expedida con fundamento en la facultad discrecional con que cuenta la Fuerza Pública para disponer el retiro de sus miembros. La Sala Penal del Tribunal Superior de Pamplona negó la tutela. Sostuvo que la controversia expuesta por el actor debe ser resuelta mediante las acciones contencioso administrativas.
JOHANY ANSELMO PORTILLA CASTILLO impugnó el fallo. Insistió en los argumentos planteados en la demanda. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Conforme con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la alzada, por cuanto la decisión sobre la que recae fue proferida por un tribunal superior de distrito judicial. La controversia expuesta por el actor no debe ser resuelta por la jurisdicción constitucional sino por la contenciosa administrativa.
En efecto, la resolución emitida el 1º de junio de 2017, mediante la cual el actor fue apartado del servicio activo del Ejército Nacional, puede ser discutida, de un lado, mediante los recursos de reposición y apelación (vía gubernativa), y de otro, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (Art. 138 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-), cuya caducidad es de 4 meses (Art. 164-2-C).
Incluso, dentro de dicho trámite el funcionario judicial puede decretar desde el auto admisorio, la medida provisional de suspensión de los efectos nocivos del acto administrativo (Art. 230-3), lo que constituye un mecanismo idóneo y célere de salvaguarda frente a cualquier perjuicio que pueda eventualmente materializarse mientras se produce el fallo judicial.
La existencia de un medio de defensa judicial mediante el cual pueden exponerse las inconformidades que se han puesto de presente, torna improcedente esta solicitud de tutela (numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991), especialmente porque no está acreditada, ni lo advierte la Sala, una evidente situación de perjuicio irremediable que haga forzosa la intervención transitoria del juez constitucional.
En efecto, las pruebas allegadas a la actuación permiten establecer que el accionante fue retirado de las fuerzas militares con un tiempo de servicio de 17 años, 6 meses y 17 días. Por ende, acorde con las previsiones del artículo 1º del Decreto 0991 del 15 de mayo de 2015, JOHANY ANSELMO PORTILLA CASTILLO puede acceder al pago de la asignación mensual de retiro y, como tal, garantizarse su mínimo vital.
En ese orden, se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR la sentencia del 6 de julio de 2017, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Pamplona le negó la acción de tutela a JOHANY ANSELMO PORTILLA CASTILLO. 2. NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 5