CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP12073-2014 Radicación n° 75262 Acta No. 289 Bogotá, D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil catorce (2014) ASUNTO Resolver la impugnación presentada por FABIO ALFONSO VALENCIA VALLECILLA, respecto del fallo proferido el 11 de julio del año en curso por la “Sala de Decisión Constitucional” del Tribunal Superior de Cali, a través del cual negó la acción de tutela interpuesta en contra de la Fiscalía Dieciséis Seccional de esa misma ciudad, por la presunta violación de los derechos fundamentales al buen nombre, debido proceso y libertad personal. 1.

ANTECEDENTES Los resumió el Tribunal en los siguientes términos: “El arriba mencionado ciudadano, pide a esta Sala Constitucional la protección de los aludidos derechos fundamentales, los cuales considera vulnerados por la también referida autoridad porque, en síntesis: A.- El 9 de enero de 1998, el señor José Valencia Bermúdez interpuso en su contra una querella por la comisión del delito de abuso de confianza por haberse apoderado de unos dineros provenientes del pago de los arriendos del Edifico “FAVAL” ubicado en la carrera 10 No 8-34 de esta ciudad correspondientes al año 1997 los cuales él, supuestamente, tenía obligación de entregarle a aquél; proceso penal en el que el Juzgado 11 Penal Municipal, por operar el fenómeno de la prescripción de la acción penal, dispuso, de un lado decretar la extinción de la acción penal y ordenar “el archivo del expediente” -razón por la cual la medida cautelar impuesta al inmueble fue levantada- y, de otro, compulsarle copias para que se le investigara por el delito de fraude a resolución judicial.

B.- En “una actitud que (considera) engañosa para la justicia” el señor José Valencia Bermúdez instauró en su contra nueva querella por el mismo “supuesto” delito de abuso de confianza, esta vez, por la no entrega de los cánones de arrendamiento generados en el alquiler del aludido inmueble a partir del año 2006, razón por la cual la Fiscalía aquí accionada lo está investigando por el delito de abuso de confianza calificado; empero, a pesar que el Art. 175 de la L. 906/04 establece como término máximo para formular imputación de dos años, ha transcurrido “un término muy superior” a este sin que la Fiscalía lo haya vinculado formalmente al proceso, motivo por el cual no puede solicitar en su contra audiencia para formularle imputación pues la misma perdió competencia para investigarlo.

En consecuencia, solicita que, de un lado, en aplicación del principio non bis in ídem, ordene a la Fiscalía suspender “toda acción penal por hechos relacionados con los cánones de arrendamiento” que percibe por el alquiler del edificio arriba mencionado toda vez que al habérsele precluido el anterior proceso penal se le “restableció sus derechos como arrendador y por tanto como poseedor material” del multicitado inmueble y, de otro, declare que el ente acusador perdió competencia para investigarlo dado que no le formuló imputación dentro del término legal establecido para ello.”

2. EL FALLO IMPUGNADO La “Sala de Decisión Constitucional” del Tribunal Superior de Cali negó el amparo por las siguientes razones: 1. Desestimó la pretensión dirigida a que se ordene a la fiscalía accionada cese la persecución penal que se sigue por el delito de abuso de confianza en aplicación del principio non bis in ídem, toda vez que no obra el más mínimo elemento de juicio que indique su desconocimiento por parte del ente investigador, y además porque resulta complejo acreditar su trasgresión, motivo por el cual el tema debe plantearse y debatirse al interior del mismo proceso penal. 2.

Igual decisión adoptó en punto al segundo pedimento y que tiene que ver con la imposibilidad de proseguir la investigación por vencimiento del término previsto en el artículo 175 del Código de Procedimiento Penal, ya que si bien es cierto la norma señala un plazo de 2 años para la formulación de la imputación o el archivo de las diligencias, también lo es que su vencimiento en manera alguna conlleva al archivo, pues (i) el plazo se estableció con la finalidad de promover una investigación más efectiva, (ii), el paso del tiempo sirve de criterio para evaluar la conveniencia o no de formular imputación con base en los medios cognoscitivos recaudados, y (iii) la Fiscalía procede al archivo con fundamento en los criterios previstos en el artículo 79 ídem. 3.

Aunado a lo anterior, la extinción de dicho plazo no suprime la función investigativa de la fiscalía, pues a pesar de ordenarse el archivo de la actuación, nada impide que se continúen las pesquisas y de aparecer nuevos elementos materiales probatorios se reabra la misma. 4. El hecho que se haya decidido formular cargos en contra del accionante, no constituye vulneración de sus derechos, toda vez que la audiencia de formulación de imputación resulta ser el estadio procesal a partir del cual el derecho de defensa del implicado se activa de manera plena, ya que lo vincula formalmente al proceso y con base en la relación de los hechos que efectúe la fiscalía, puede diseñar la estrategia defensiva con la asesoría de un abogado.

3. LA IMPUGNACIÓN El actor impugnó el fallo y en sustento de su inconformidad señaló: 1. Han transcurrido más de dos años de haberse instaurado una nueva querella por el presunto delito de abuso de confianza que data del 2006, conducta que ya fue objeto de investigación por la fiscalía con fundamento en la denuncia instaurada por José Valencia Bermúdez por los mismos hechos acaecidos en 1998, época desde la cual ha permanecido “irresoluta” la acción penal, cuando de conformidad con la ley 1453 de 2011 le impone un plazo máximo para formular la imputación u ordenar el archivo de la indagación, que es imperativo. 2.

Con la decisión del Tribunal se negó la posibilidad de ordenarle al ente instructor adopte una determinación, tan sólo citaciones para la formulación de imputación sin que se haya materializado la audiencia, con claro desconocimiento de la precitada norma, situación que le ha generado zozobra e incertidumbre en cuanto al resultado final acerca de la investigación. 3.

No hubo pronunciamiento de fondo respecto del principio del non bis in ídem, pues pudo haberse verificado que las investigaciones que se han adelantado: una originada en 1998 y finalizada después de 8 años, y la otra que se fundó en los mismos hechos “que se quisieron encuadrar como el supuesto abuso de confianza”, no obstante haber advertido tal situación, la fiscalía ha pretendido imprimirle legalidad a esa actuación bajo el argumento de tratarse de nuevos acontecimientos. 4.

Obran suficientes elementos que acreditan la vulneración de dicho principio, de ahí la viabilidad de la tutela aunque el tema pueda ser debatido dentro del proceso, precisamente por vulnerar el derecho de defensa y debido proceso. 5. Ningún sentido tiene la explicación dada por el a quo en cuanto a que a pesar de ordenarse el archivo, la fiscalía puede continuar con la actividad investigativa, toda vez que no se ha producido esa decisión, que de emitirse puede reabrirse siempre y cuando aparezcan nuevos elementos materiales probatorios, de lo contrario vulneraría la precitada garantía fundamental. 4.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la “Sala de Decisión Constitucional” del Tribunal Superior de Cali. 2. Es en esencia la acción de tutela un mecanismo residual y subsidiario que sólo procede ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en los casos expresamente señalados en la ley. 3.

En el caso concreto se tiene que la inconformidad de la parte actora radica en que la Fiscalía 16 Seccional de Cali, la cual tiene a su cargo la indagación adelantada en su contra en virtud de la denuncia que se impetrara el 23 de junio de 2009 por el presunto delito de abuso de confianza agravada, hasta la fecha no ha adoptado una decisión de fondo sobre el particular, es decir, archivar las diligencias o formular imputación. Igualmente censura el hecho de no haberse suspendido la actuación por violación del principio constitucional non bis in ídem.

Si bien la Sala, al igual que el a quo y el propio despacho fiscal objeto de la acción tutelar, estima que evidentemente, el plazo previsto en el artículo 49 de la ley 1453 se ha vencido, ese hecho per se no se muestra transgresor de los derechos del actor como eventual destinatario de la acción penal, por lo motivos que a continuación se enunciarán: 3.1.

En primer lugar, habrá de recordarse que le compete a la Fiscalía General de la Nación, con fundamento en los elementos materiales probatorios, evidencias físicas e información legalmente obtenida, determinar si hay lugar a formular imputación o proceder al archivo de la actuación, decisión a la cual se arriba después de realizar la valoración de los mismos, sin que en consecuencia se le pueda imponer un criterio en uno u otro sentido. 3.2.

En el caso particular, cuyos hechos fueron puestos en conocimiento en junio de 2009, según lo informó el ente investigador, encuentra la Sala que el término de la indagación no se encuentra cobijado por la reforma introducida por el precitado artículo que modificó el 175 de la ley 906 de 2004, a través de la cual se dispuso que la Fiscalía cuenta con un término máximo de dos años contados a partir de la noticia criminal para formular la respectiva imputación u ordenar motivadamente el archivo de la indagación, el cual se extenderá a tres años en caso que se presente concurso de delitos o multiplicidad de indagados o a cinco en asuntos de competencia de la justicia especializada.

Por manera que, ha de decirse que el término hasta ahora empleado por la Fiscalía para adelantar la indagación preliminar no se ofrece transgresor de los derechos del presunto responsable, cuya presunción de inocencia se encuentra incólume. Sobre el particular precisó esta Sala Penal en Sala de Decisión de tutelas en sentencia T-63650 del 13 de noviembre de 2012: “3.

Así, se tiene que la Fiscalía en ejercicio de la facultad investigativa asignada por la Constitución Política, puede adelantar la fase de indagación preliminar teniendo como único límite temporal el de la prescripción de la acción penal, sin que el hacer uso de la totalidad de este lapso, pueda traducirse o interpretarse como una prolongación indebida de esta etapa preprocesal, en la cual, en todo caso, le asiste al indiciado la posibilidad de ejercitar plenamente su derecho de defensa, como así ha sido reconocido por el Legislador en el artículo 267 de la Ley 906 de 2004.

(…) 4. Por manera que, tratándose de un delito cometido en vigencia de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal), en los que no establece un término para efectuar la imputación -o judicializar la investigación-, pues para que ello ocurra, se requiere que “de los elementos materiales probatorios, evidencia física de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga…”, actividad que en la actualidad está desplegando la Fiscalía en aras de decidir justamente si procede en la forma indicada, no encontrando la Sala irrazonable el tiempo transcurrido entre la ocurrencia de los hechos y las diligencias cumplidas, motivos por los cuales la demanda de amparo no está llamada a prosperar.

Ahora bien, pretende el actor resultar beneficiado con la aplicación de la modificación del artículo 175 de la Ley 906 de 2004 contenida en el artículo 49 de la Ley 1453 de 2011, en la que se dispuso la Fiscalía tendrá un término máximo de 5 años -cuando se trate de investigaciones por delitos que sean de competencia de los jueces penales del circuito especializados- a partir de la recepción de la noticia criminis para formular imputación u ordenar motivadamente el archivo de la indagación. Sobre el particular, esta Sala de Casación en sentencia de tutela -radicado 56598-, al resolver un caso con similares presupuestos fácticos a los que ahora ocupan su atención, precisó: “Además, conviene precisar que los efectos del parágrafo que fue adicionado al artículo 175 de la Ley 906 de 2004, sólo surte efectos para aquellas indagaciones que se adelanten con posterioridad a la promulgación de le Ley 1453 de 2011 (24 de junio de 2011), y no antes, como lo pretende el accionante ”. -Negrita y subrayas fuera de texto-.” 3.3.

En consecuencia, si los presuntos hechos por los cuales se abrió indagación preliminar en contra del demandante fueron puestos en conocimiento de las autoridades en el año 2009, emerge con claridad que no resulta aplicable la Ley 1453 de 2011 que entró en vigencia con posterioridad, esto es, el 24 de junio del mismo año, de modo que mal podría afirmarse que el interregno empleado por la Fiscalía demandada para adelantar la indagación preliminar, que por tanto se extiende por el término de prescripción de la acción penal, resulta violatorio de los derechos de aquél, quien puede en esta etapa ejercitar su derecho a la defensa, como lo ha precisado la jurisprudencia. 3.4.

La anterior posición se encuentra soportada por lo que en su momento precisó la Corte Constitucional, al estudiar la constitucionalidad del artículo 287 de la ley 906 de 2004 que no previó un término para la formulación de imputación distinto al de prescripción de la acción, en punto de la libertad de configuración del legislador para definir las formas de cada juicio y la razonabilidad de aquel interregno: “En relación con el segundo problema jurídico formulado, corresponde a esta corporación determinar sí el artículo 287 de la Ley 906 de 2004, al no prever un término específico para que la Fiscalía formule la imputación, distinto al de prescripción de la acción penal, desconoce los derechos de defensa (artículo 29 CP), de acceso a la administración de justicia (art. 229 CP) y a la dignidad humana (art. 1 CP) del indiciado.

(…) Específicamente, sobre el término de prescripción de la acción penal como límite máximo para la formulación de la imputación por parte del Fiscal, la Corte ha sostenido reiteradamente que: “En la medida en que los hechos fácticos constitutivos del delito no siempre son fácilmente verificables y que las circunstancias que los determinan pueden hacer confusa la identificación de su ilicitud, el fin de la “indagación” a cargo de la Fiscalía, y de las autoridades de policía judicial, es definir los contornos jurídicos de la conducta delictiva que va a ser objeto de investigación y juicio, mediante la realización de actividades y diligencias previas, técnicas y científicas.

De manera general, las diligencias y actividades practicadas durante la “indagación” tienen carácter reservado y el límite para llevarlas a cabo es el término de prescripción de la acción penal”. En relación con la libertad de configuración del legislador para establecer formas y términos procesales, la jurisprudencia de esta Corte, de conformidad con el artículo 150, numerales 1 y 2, de la Carta, ha sostenido que el legislador tiene una competencia amplia para regular los diversos procesos judiciales y para establecer las etapas, oportunidades y formalidades aplicables a cada uno de ellos, así como los términos para interponer las distintas acciones y recursos ante las autoridades judiciales.

Así pues, “es la ley la que consagra los presupuestos, requisitos, características y efectos de las instituciones procesales, cuyo contenido, en tanto que desarrollo de la Constitución y concreción de los derechos sustanciales, no puede contradecir los postulados de aquélla ni limitar de modo irrazonable o desproporcionado éstos”. (…) Respecto de los plazos que rigen el procedimiento penal, en la sentencia C-1154 de 2005, la Corte reiteró su jurisprudencia, en el sentido de que la razonabilidad del término de un plazo de investigación dentro del proceso penal debe estar condicionada por la naturaleza del delito imputado, el grado de complejidad de su investigación, el número de sindicados y los efectos sociales que de éste se desprendan.

(…) Así, los términos procesales en materia penal consultan no sólo la obligación de la Fiscalía de investigar los hechos delictivos de los que tenga conocimiento, sino también, el interés de los presuntos infractores de la ley penal a conocer de qué se le acusa y a iniciar su pronta defensa, y el de las víctimas a conocer la verdad y a ser reparadas.

(…) No encuentra la Corte en el caso concreto que el término de prescripción de la acción penal, constituya un término irrazonable o desproporcionado, cuando se ha individualizado e identificado plenamente al presunto autor o partícipe del hecho punible, en tanto, consulta los distintos intereses y derechos en juego, del Estado que no puede renunciar a la persecución del delito; del sospechoso o indiciado, según el caso, que tiene interés a que su situación se aclare de manera rápida pero no tan célere que no pueda ejercer adecuadamente su derecho de defensa, y de las víctimas que tienen derecho a saber la verdad de lo ocurrido, dentro de un término que no genere impunidad sino que por el contrario de seguridad sobre el accionar investigativo de la Fiscalía. No se trata, en este caso, de términos exageradamente largos, que desconozcan los principios de celeridad, eficacia, y seguridad jurídica, o que, por su brevedad, impidan hacer efectivo el derecho de defensa.

Por el contrario, el término de prescripción de la acción penal, ha sido considerado por esta Corporación como un lapso que permite al Estado en su deber de administrar justicia, investigar y reprimir los delitos, adelantar de manera eficiente y eficaz la respectiva investigación, permitiendo a su vez que el sindicado también tenga la oportunidad de estructurar adecuadamente su defensa.

En consecuencia, (i) dado que el ámbito de configuración del legislador en materia de determinación de procedimientos judiciales y de fijación de términos en este ámbito son amplias; (ii) que la actuación de la Fiscalía en la indagación tiene por objeto reunir la información que se requiere para dar inicio al proceso penal, es decir, definir si el hecho delictivo se cometió, cómo ocurrió y quienes participaron en su realización, hechos que por lo general no son fácilmente verificables;

(iii) que cuando el fiscal tiene motivos fundados para sospechar de alguna persona como autora o partícipe de un delito, debe proceder a informar al sospechoso de sus derechos, quien a partir de ese momento adquiere el ejercicio pleno del derecho de defensa; y (iv)  que los términos  procesales deben garantizar los derechos de todas las partes involucradas, la corte no encuentra que el término para la formulación de la imputación, equivalente al término de prescripción de la acción penal, desconozca los derechos de defensa, de acceso a la justicia y a la dignidad de las personas”. 4.

En segundo lugar, ha de tenerse en cuenta lo expuesto por la Fiscalía en la respuesta a la tutela en cuanto a que dentro de la indagación preliminar se han surtido diferentes trámites y en razón de ello el asunto ha sido conocido por diferentes despachos, para finalmente asignarse a la fiscalía aquí accionada, la cual, con base en los elementos materiales probatorios recopilados en su momento, optó por formular cargos en contra del actor, procedimiento que en modo alguno vulnera sus derechos, pues resulta ser el escenario en el que puede ejercer a plenitud su defensa al tener conocimiento de la conducta por la cual se adelantará la investigación y así encaminar su estrategia defensiva. 5.

En conclusión, la actuación de la Fiscalía 16 Seccional de Cali, en sentir de la Sala, no ha sido transgresora de los derechos del libelista, de modo que no pueden ser amparados por vía de tutela, por cuanto (i) la indagación preliminar censurada no se encuentra cobijada por lo dispuesto en el artículo 49 de la ley 1453 de 2011 que modificó el artículo 175 de la ley 906 de 2004, (ii) el término de prescripción de la acción penal como límite de las indagaciones a las que no se le aplica dicha norma no resulta transgresor de los derechos del indiciado en los términos de la Corte Constitucional y (iii) la fiscalía, luego de los actuaciones adelantadas una vez instaurada la denuncia, optó por formular imputación, audiencia que se programó para el 21 julio último, sin que se tenga conocimiento que se hubiese llevado a cabo. 6.

Ahora, en punto de la no aplicación del principio de non bis in ídem, se responde al impugnante que es asunto que indiscutiblemente debe ser dilucidado al interior del respectivo trámite, de una parte porque a pesar de haberse allegado algunos elementos tendientes a demostrar que el mismo se ha configurado, no resultan suficientes, y de otra, quizá lo más importante, no es tema que deba dirimir el juez de tutela.

Por lo anterior, la censura al respecto no tiene ningún soporte y por lo mismo no está llamada a prosperar. 7. Así las cosas, al no encontrarse violación alguna a los derechos fundamentales demandados, se confirmará el fallo impugnado. En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-.

CONFIRMAR el fallo recurrido. Segundo-. Notificar esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.-. Remitir el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Así lo dispone el artículo 287 de la Ley 906 de 2004. � Sentencia C-127 de 2011 PAGE 15