Tutela 91759 RUBÉN DARÍO ESCOBAR CARDONA SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente STP12071-2017 Radicación n° 91759 (Aprobado Acta No. 249) Bogotá D.C., diez (10) de agosto de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por RUBÉN DARÍO ESCOBAR CARDONA, contra la sentencia de tutela proferida el 20 de junio de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cartagena, mediante el cual negó la acción de tutela formulada contra la Procuraduría General de la Nación. Al trámite fueron vinculados como terceros con interés, quienes conformaron la lista de elegibles para proveer el cargo de Procurador Judicial II Penal en la ciudad de Bogotá.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: RUBÉN DARÍO ESCOBAR CARDONA desempeñó en calidad de provisionalidad el cargo de Procurador Judicial II en la ciudad de Bogotá hasta el 12 de agosto de 2016, cuando en oficio SG 4354 le comunicaron que en cumplimiento a la Resolución 357 del 11 de julio de 2016, fue desvinculado y en su reemplazo nombraron a Pedro Luis Bonilla Bolaños, quien superó el concurso de méritos realizado para ocupar esa plaza.
Adujo que para la fecha en mención contaba con la edad próxima para alcanzar el derecho pensional, esto es, 60 años, 9 meses y 27 días de edad. A la par, informó que en su cuenta individual de ahorro del Fondo de Pensiones Voluntarias de Porvenir contaba con un capital suficiente que le hubiese permitido obtener una pensión mayor al 110% del smlmv.
No obstante, la entidad accionada decidió separarlo del cargo que ocupaba, desconociendo sus derechos fundamentales al trabajo, seguridad social, mínimo vital y estabilidad laboral. Por ello, solicitó que se anule la resolución a través de la cual se terminó su relación laboral, se reintegre al empleo que venía desempeñando u otro igual y, como tal, se cancelen las prestaciones dejadas de percibir desde la fecha de su retiro hasta el reconocimiento de su pensión. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA: Posterior a la declaratoria de nulidad en ATP3199-2017, con auto del 6 de junio de 2017 el Tribunal admitió la demanda de tutela y corrió el traslado correspondiente a los sujetos pasivos aludidos.
La primera instancia negó el amparo. Indicó que la solicitud de protección constitucional no cumple con el requisito de subsidiariedad, por cuanto el demandante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial idóneo para dirimir la controversia planteada. El accionante impugnó el fallo. Insistió en los argumentos expuestos la demanda. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la sentencia adoptada por un Tribunal Superior del Distrito Judicial.
La jurisprudencia ha desarrollado el concepto de estabilidad laboral intermedia para aquellas personas que desempeñan en provisionalidad un cargo de carrera y son, además, sujetos de especial protección constitucional, como por ejemplo, madres o padres cabeza de familia, funcionarios que están próximos a pensionarse o personas en situación de discapacidad, como garantía de no ser removido de su cargo, siempre que no se configure ninguna causal objetiva que debe ser claramente expuesta en el acto de desvinculación o para proveer el cargo con una persona de carrera (Cfr. T- 156 de 2014 y T- 326 de 2014).
De ahí que la desvinculación de RUBÉN DARÍO ESCOBAR CARDONA, para proveer el empleo que ocupa con la persona que ha adquirido el derecho en propiedad al haber agotado y superado un concurso público de méritos, no desconoce sus derechos, pues precisamente, la estabilidad relativa que se le ha reconocido cede frente al mejor derecho que tiene esta última.
Así lo ha indicado la Sala en STP16651-2016, Nov. 17 de 2016, Rad. 89047. Con todo, advierte la Corte que el acto administrativo mediante el cual se dispuso la separación del cargo que ostentaba el demandante en provisionalidad, como consecuencia del ingreso de quien superó el concurso, pudo ser controvertido a través del « medio de control » de nulidad y restablecimiento del derecho (Art. 138 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-).
Sin embargo, dentro del término de caducidad de 4 meses (Art. 164-2-D) el accionante omitió hacerlo. El vencimiento de dicho plazo no lo habilita a propiciar el debate a través de la acción excepcional de tutela, ni siquiera como mecanismo transitorio, pues para acceder al amparo bajo esa modalidad es necesario que el interesado haya hecho uso adecuado de todos los medios dispuestos por el legislador -Sentencia SU–111 de 1997-.
En ese orden, resulta evidente que el descuido puesto de presente permitió que el acto administrativo censurado cobrara firmeza, situación que no puede modificarse a través de la vía constitucional, dado que constituye una causa de improcedencia acorde con el artículo 6–1 del Decreto 2591 de 1991. Además en el caso examinado no está acreditada, ni lo advierte la Sala, una evidente situación de perjuicio irremediable que haga forzosa la intervención transitoria del juez constitucional.
En efecto, las pruebas allegadas a la actuación permiten establecer que, para el 2 de marzo de 2017, el demandante ya contaba con un capital acumulado de $325.000.000, valor que lo sitúa en la categoría de pensionable y, como tal, la mesada a recibir sería superior al 110% del salario mínimo. Se confirmará, por consiguiente, el fallo impugnado.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR la sentencia del 20 de junio de 2017 proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, que negó la acción de tutela promovida por RUBEN DARÍO ESCOBAR CARDONA. 2. NOTIFICAR este proveído conforme al artículo 16 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 2